Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Con ricorso introduttivo, notificato in data 6 settembre 2011 e depositato il 21 settembre successivo, la ricorrente ha impugnato l’atto del Direttore del Settore Provveditorato, Economia e Servizi Informativi della Provincia di Monza, datato 29 luglio 2011, prot. n. 0038003/6.10/2011/23CM/SM/mrm, di parziale diniego di accesso agli atti della procedura di affidamento, per cottimo fiduciario, della fornitura di arredi scolastici presso gli istituti di secondo grado di Monza e della Brianza – lotto 1- CIG n. 26923093AB, ivi compreso il silenziodiniego serbato dall’Amministrazione in merito all’accesso alla documentazione prodotta in gara dalla società controinteressata I. s.r.l.
La controversia origina da una procedura svolta dalla Provincia di Monza e Brianza per la fornitura di arredi scolastici presso gli istituti di secondo grado. In esito ad una prima gara (codice CIG 26923093AB) dichiarata deserta, giacché le uniche due partecipanti sono state estromesse per mancanza dei requisiti tecnici, è stata bandita una successiva gara (codice CIG 3014121355), cui ha partecipato anche la ricorrente. Tuttavia, con una successiva nota di una delle due partecipanti escluse dalla prima gara – l’odierna controinteressata I. – il Responsabile del procedimento ha preso atto del possesso dei requisiti in capo a quest’ultima e, revocando le determinazioni di annullamento relative alla prima gara, ha aggiudicato provvisoriamente la stessa alla controinteressata I.; in conseguenza di ciò, la seconda gara, cui ha partecipato anche la ricorrente, è stata annullata. Al fine di verificare la correttezza del procedimento seguito dalla stazione appaltante, la ricorrente ha chiesto di accedere agli atti della prima gara, compresi i certificati prodotti dall’aggiudicataria. Essendo stata l’istanza riscontrata solo parzialmente, la ricorrente ha proposto ricorso avverso il diniego parziale di accesso.
A sostegno del predetto ricorso vengono dedotte le censure di violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 79 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e degli artt. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990.
La Provincia avrebbe illegittimamente subordinato l’accesso alle certificazioni in classe ministeriale 1 dei prodotti offerti da I. al riscontro fornito dalla stessa controinteressata, cui poi sarebbe seguita una ingiustificata inerzia. Del resto le ipotesi di differimento dell’accesso sarebbero ben individuate dalla normativa e sarebbero di stretta interpretazione; nel caso di specie tali ipotesi non ricorrerebbero, considerato che la domanda di accesso sarebbe stata formulata entro i dieci giorni dall’annullamento della gara cui si riferirebbe la documentazione richiesta. Neppure si tratterebbe di documentazione riservata, atteso che la certificazione ministeriale si riferirebbe a dati relativi a materiali omologati oggetto di periodica pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.
2. Con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 16 settembre 2011 e depositato il 21 settembre successivo, la ricorrente ha impugnato, altresì, la nota del Direttore del Settore Provveditorato, Economia e Servizi Informativi della Provincia di Monza, datata 15 settembre 2011, prot. n. 0048881/6.10/2011/23, con cui, in riscontro all’istanza di accesso presentata dalla stessa ricorrente, è stato comunicato il diniego di accesso ai certificati prodotti dalla ditta I., non avendo la ricorrente partecipato alla procedura di gara cui si riferiva la richiesta.
A sostegno del predetto ricorso vengono dedotte le censure di violazione per falsa applicazione dell’art. 13, comma 6, del D. Lgs. n. 163 del 2006 e di violazione dell’art. 22 della legge n. 241 del 1990.
La nota impugnata avrebbe rifiutato l’accesso ai documenti sul presupposto della mancata partecipazione della ricorrente alla gara per la quale la suddetta richiesta di accesso sarebbe stata formulata. Tuttavia, dallo svolgimento della vicenda concorsuale sottostante emergerebbe in modo chiaro l’interesse della P. all’accesso alla documentazione presentata dalla controinteressata I.; difatti sulla base della stessa si potrebbe rilevare l’eventuale responsabilità della stazione appaltante in ordine all’aggiudicazione della prima gara, che avrebbe a sua volta determinato l’annullamento della seconda gara cui avrebbe preso parte anche la ricorrente e che radicherebbe il suo interesse all’ostensione della documentazione richiesta.
3. Si è costituita in giudizio la Provincia di Monza e Brianza, che ha chiesto il rigetto dei ricorsi.
Alla camera di consiglio del 22 novembre 2011, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, la controversia è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. I ricorsi, da trattare congiuntamente in quanto vertenti su questioni identiche, sono fondati.
2. Con le censure contenute in entrambi i gravami si assume l’illegittimità del parziale diniego di accesso agli atti relativi alla certificazioni in classe ministeriale 1 dei prodotti offerti dalla controinteressata I., giacché in ordine a tali atti non vi sarebbe un divieto di accesso né di natura temporanea, essendosi già conclusa la gara, né di natura assoluta, non trattandosi di dati sensibili o di carattere riservato. Nemmeno potrebbe ritenersi legittimo il diniego esplicito della Provincia, impugnato con i motivi aggiunti, che si fonderebbe sulla mancata partecipazione alla prima gara della ricorrente, atteso che la validità o meno di quel segmento procedurale ridonderebbe direttamente sulla legittimità dell’annullamento della parte della procedura cui avrebbe partecipato la ricorrente.
2.1. Le censure sono fondate.
Il provvedimento di diniego dell’accesso, impugnato con i motivi aggiunti, si fonda sulla circostanza che la ricorrente non avrebbe partecipato alla gara cui si riferirebbe la documentazione richiesta.
Il comma 6 dell’art. 13 del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che "in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b) (ossia in relazione al diniego di accesso alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali e ad eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso".
Una corretta interpretazione della normativa sopra richiamata non può non considerare che non si rinviene una perfetta coincidenza di significato fra il termine "procedura", intesa come complessivo procedimento per l’individuazione del contraente, e il termine "gara", intesa come singolo segmento della procedura che, di solito, non dovrebbe esaurire tutto l’iter per giungere all’individuazione del contraente finale. Difatti con il termine "procedura" deve intendersi l’insieme delle attività necessarie per addivenire al completo affidamento dell’appalto, comprensivo quindi di tutte le fasi, sia prodromiche che successive allo svolgimento della gara in senso stretto, oppure relativo a tutte le attività compiute nel caso di affidamento senza l’effettuazione di un confronto competitivo e quindi in assenza di una gara vera e propria (cfr. art. 57 del D. Lgs. n. 163 del 2006).
Pertanto, come avvenuto nel caso di specie, laddove l’originaria gara viene, in un primo momento, considerata deserta – anche se poi l’Amministrazione muta orientamento – e la procedura non subisce una definitiva interruzione, proseguendo invece per l’individuazione del contraente aggiudicatario, l’unicità del procedimento non può essere posta in dubbio, con la conseguenza che il legittimo partecipante, anche ad un solo segmento della stessa, deve essere considerato concorrente alla stregua dell’art. 13, comma 6, del Codice dei contratti pubblici e, quindi, legittimato ad accedere anche agli atti contenenti segreti tecnici o commerciali e ad eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte relative alla predetta procedura, in vista della difesa in giudizio dei propri interessi.
2.2. D’altronde, seppure ci si dovesse trovare in presenza di informazioni riservate, come evidenziato dalla difesa dell’Amministrazione, la tutela in giudizio delle ragioni della ricorrente non potrebbe prescindere da una loro conoscenza, tenuto conto che la revoca della seconda gara è stata determinata proprio dalla ritenuta (sopravvenuta?) idoneità della documentazione prodotta dalla controinteressata, in relazione all’omologazione ministeriale di classe 1 di reazione al fuoco del materiale da acquisire (all. 2 della Provincia).
A ciò va aggiunto che neppure può ritenersi idonea ad escludere il predetto diritto di accesso la generica dichiarazione, non supportata da alcun indice ulteriore, effettuata dall’offerente I. in relazione alla natura delle informazioni e al loro contenuto (all. 6 della Provincia), ritenute tali da integrare un segreto tecnico o commerciale; del resto siffatta asserzione è stata oggetto di contestazione da parte della ricorrente, che ha sostenuto la pubblicità dei dati relativi ai materiali omologati dal Ministero dell’Interno (cfr. Consiglio di Stato, VI, 10 maggio 2010, n. 2814).
2.3. In presenza di tali presupposti, non si può fare a meno di riconoscere alla ricorrente il diritto di accedere agli atti in relazione ai quali l’Amministrazione Provinciale ha negato l’ostensione.
3. Tuttavia, ad abundantiam, va altresì evidenziato come "il rapporto tra la normativa generale in tema di accesso e quella particolare dettata in materia di contratti pubblici non va posto in termini di accentuata differenziazione, ma piuttosto di complementarietà, nel senso che le disposizioni (di carattere generale e speciale) contenute nella disciplina della legge n. 241 del 1990 devono trovare applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie (e quindi dotate di una specialità ancor più elevata in ragione della materia) nel Codice dei contratti, le quali trovano la propria ratio nel particolare regime giuridico di tale settore dell’ordinamento" (Consiglio di Stato, VI, 30 luglio 2010, n. 5062) e, pertanto, anche applicando la disciplina generale, in presenza di un interesse diretto, concreto e attuale in capo alla ricorrente l’accesso ai documenti deve essere consentito.
4. In conclusione, i ricorsi vanno accolti e, per l’effetto, va annullato il parziale diniego di accesso opposto dalla Provincia e va ordinata l’esibizione della documentazione richiesta dalla ricorrente con la comunicazione del 27 luglio 2011, entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione, o notificazione se anteriore, della presente sentenza.
5. Le spese seguono la soccombenza nei confronti della Provincia di Monza e Brianza, mentre possono essere compensate nei confronti della controinteressata I..
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, accoglie i ricorsi indicati in epigrafe e, per l’effetto, annulla il parziale diniego di accesso agli atti opposto dalla Provincia di Monza e Brianza ed ordina alla stessa di esibire la documentazione richiesta dalla ricorrente, secondo quanto specificato in motivazione.
Condanna la Provincia di Monza e Brianza al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente nella misura di Euro 2.000,00 (duemila/00), oltre I.V.A. e C.P.A., come per legge; le compensa nei confronti della controinteressata I. s.r.l. Dispone, altresì, la rifusione, sempre a favore della ricorrente e a carico della Provincia, del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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