Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
A. R. N. è proprietaria a Legnago di un fabbricato, censito a fg. 5, mapp. 631a, N.C.E.U. e del circostante terreno, a fg. 17, mapp. 1645 del catasto terreni.
B. La proprietà N. si colloca in un’area compresa tra viale Regina Margherita, viale Marconi e viale dei Caduti, le ultime due parallele e perpendicolari alla prima.
Una parte di tale area apparteneva in origine a tale Pedrina, il quale disponeva dei mappali 631c e 630b, e che, nel 1976, sul mappale 631c costruì un fabbricato, il quale prese catastalmente il n. 1323, cui fu poi graffata l’area circostante: questa incluse anche parte del 630b, sul quale persistette un capannonetettoia, mentre il 631c scomparve.
C. La situazione rimase immutata fino al 2008, quando H. S.a.s. divenne proprietaria del mapp. 1643, il quale include – oltre alla parte del 630b occupata dal capannone – da una parte il terreno d’angolo tra viale Regina Margherita e via Marconi – fino al 756 di altro proprietario – e l’area scoperta in prosecuzione lungo lo stesso viale, fino al confine con il mappale 1645 di proprietà N..
D. Il Comune di Legnago rilasciò poi ad H. S.a.s. la concessione 22 maggio 2009, n. 2009/0078, per l’esecuzione di "lavori di "ristrutturazione totale fabbricati da adibire ad uso residenziale – direzionale" su un fabbricato censito in Comune di Legnago – Catasto dei Fabbricati Sez. A, Fg. 5, Mapp. 1643 sub 3, 6, 7, 8, 4, 5 e sul terreno distinto in Catasto Terreni, Fg. 17, Mapp. 1643 in Viale Regina Margherita, come da progetto dei lavori a firma del tecnico Lovato geom. Giovanni".
Dalla documentazione in atti risulta trattarsi di un nuovo palazzo che utilizza sia i vecchi fabbricati, sia l’area del capannone, previa demolizione, sia lo scoperto fino a costruire in aderenza con la casa della N..
E. L’avvio delle opere causò svariati disagi alla N. che la stessa espresse, insieme al marito, Alberto Melotti, in una lettera indirizzata alla H. e datata 1 agosto 2009, nel cui oggetto vengono riportatati puntualmente gli estremi del permesso di costruzione.
Pochi giorni dopo i due coniugi proposero un’azione di nuova opera davanti al locale Tribunale, che però respinse la domanda.
A questo punto la N. accedette agli atti del procedimento relativo al permesso di costruire, che le furono rilasciati – con le tavole progettuali – dal 9 dicembre 2009: e propose quindi ricorso straordinario al Capo dello Stato, notificato alla controinteressata il seguente 1 aprile 2010 e, in seguito, ritualmente trasposto in sede giurisdizionale.
F. L’istanza cautelare proposta avverso il permesso di costruire è stata respinta dalla Sezione con l’ordinanza 501/10, considerato il grado di avanzamento dell’intervento.
In seguito la H. ha ottenuto l’ ulteriore permesso di costruire in variante 28 ottobre 2010, n. 2009/0714, con cui è stata assentita un’ulteriore volumetria, in conformità a quanto previsto dagli artt. 2 e 3 l.r. 14/09, permesso a sua volta impugnato per invalidità derivata.
G. Solo la controinteressata si è costituita in giudizio, eccependo preliminarmente l’irricevibilità del ricorso straordinario e, così, di quello giurisdizionale; ha comunque altresì concluso per l’infondatezza del ricorso principale, come di quello per motivi aggiunti.
Motivi della decisione
1.1. Va anzitutto esaminata la preliminare eccezione di tardività.
Premesso che nel nostro ordinamento giuridico non v’è nessuna presunzione di transitività delle notizie acquisite da un coniuge all’altro (per cui è insignificante cosa il marito della N. conoscesse della vicenda) dalla documentazione in atti si desume, come già detto, che la ricorrente, dall’inizio di agosto 2009, sapeva che, sulla proprietà confinante, era in corso un intervento edilizio e che per questo era stato presuntivamente rilasciato un permesso di costruire, di cui erano noti gli estremi.
1.2.Nulla dimostra però che, alla stessa data, la N. conoscesse il progetto approvato, e segnatamente la volumetria del nuovo edificio, o che a quell’epoca o anche in seguito, ma prima che la domanda d’accesso trovasse accoglimento, tale volumetria fosse desumibile aliunde, come, tipicamente, dal grado di avanzamento dei lavori: profilo cruciale, questo, del ricorso proposto.
1.3.1. Invero, in materia di decorrenza del termine per l’impugnazione del permesso di costruire, la giurisprudenza ha fissato alcune prescrizioni che possono ritenersi ormai consolidate.
Invero, come per qualsiasi altro atto, il termine per impugnare il permesso decorre dalla sua piena conoscenza ed il completamento dei lavori "è considerato indizio idoneo a far presumere la data della piena conoscenza del titolo edilizio, salvo che venga fornita la prova di una conoscenza anticipata".
1.3.2. Così, l’onere di gravare decorre "dalla conoscenza reale o presunta dell’esistenza e dell’entità delle violazioni urbanistiche, la quale viene ricondotta alla realizzazione del manufatto, cioè al momento in cui sia materialmente apprezzabile la reale portata dell’intervento in precedenza assentito" (C.d.S., VI, 10 dicembre 2010, n. 8705): ovvero "quando vi siano elementi univoci, da cui si possa evincere la… effettiva conoscenza (dell’intervento) in relazione alle essenziali caratteristiche dell’opera, rilevanti per la verifica di conformità della disciplina urbanistica, sicché il termine, in assenza di altri elementi da cui si possa evincere la previa conoscenza dell’atto, decorre non con l’inizio dei lavori, ma con il loro completamento, tranne quando si deduca l’inedificabilità dell’area, nel qual caso è sufficiente la conoscenza dell’iniziativa in corso" (id., IV, 27 maggio 2010, n. 3378; conf. id. 29 maggio 2009, n. 3358).
Insomma, "agli effetti della decorrenza del termine per l’impugnazione del permesso di costruire, che si assume essere stato illegittimamente rilasciato, la conoscenza dello stesso da parte del proprietario limitrofo può intendersi acquisita quando le opere abbiano raggiunto uno stadio e una consistenza tali da renderne chiara l’illegittimità e la lesività per le posizioni soggettive del confinante" (id., 31 luglio 2008, n. 3849).
1.3.3. Sulla base delle regole esposte, è dunque evidente come, in specie, la semplice conoscenza dell’esistenza del titolo non bastasse a far decorrere il termine per impugnarlo: né l’opera risulta essere stata completata – o aver raggiunto un adeguato grado di sviluppo – prima che la progettazione fosse stata consegnata alla ricorrente, né si è dimostrato che la N. ne conoscesse comunque i dettagli rilevanti in quel periodo.
1.3.4. Invero, la nota inviata dalla N. il 1 agosto 2009 contiene delle recriminazioni sull’attività costruttiva svolta e sui danni che questa avrebbe arrecato alla proprietà, ma non sulle caratteristiche del fabbricato in costruzione per tale.
A sua volta, la denuncia di nuova opera, proposta pochi giorni dopo, lamenta che il fabbricato sarebbe stato realizzato invadendo la proprietà N.: ma neppure questo permette di affermare che gli interessati avessero una piena conoscenza del titolo edilizio e dell’opera assentita, nel senso fin qui considerato.
In conclusione, il ricorso straordinario va ritenuto tempestivo, e così il successivo ricorso giurisdizionale, almeno con riferimento al secondo motivo di ricorso, di seguito illustrato.
2.1.1. La predetta censura è compendiata nell’eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea valutazione dei presupposti ed ingiustizia manifesta.
2.1.2. Si è già accennato nella precedente narrazione che parte dell’area, su cui è stata autorizzata la costruzione, era in origine inclusa in un’unica proprietà ripartita tra due mappali, di superficie complessiva pari a m² 757, appartenenti a tale Vittorio Pedrina, e sulla quale, nel 1976, fu regolarmente realizzato un edificio ad uso negozi e abitazioni, per una volumetria pari a m³ 1444,42 così saturando quasi integralmente la capacità edificatoria dell’intera area, all’epoca pari a 2 m³ per 1 m² e dunque equivalente ad un massimo di m³ 1514.
2.1.3. La superficie per cui H. S.a.s. ha chiesto il permesso di costruire è pari complessivamente a m² 623, e il nuovo edificio ha una volumetria di m³ 1809, di poco inferiore al massimo di m³ 1869, calcolato sul nuovo indice di edificabilità di zona, pari attualmente a m³ 3 per m² 1.
Peraltro, seguita la ricorrente, di tale area una parte rilevante, pari a circa m² 385, era inclusa nella proprietà Perina ed era stata dunque utilizzata per determinare la volumetria dell’immobile costruito nel 1976: sicché il progetto di H. S.a.s. trarrebbe m³ 1155 mc. (385 * 3 m³) di volumetria da un’area, la cui capacità edificatoria era stata già integralmente utilizzata per realizzare un altro edificio.
2.1.4. In altre parole, dunque, con il rilascio della licenza del 1976 e la conseguente realizzazione dell’edificio assentito, l’asservimento del terreno (o il trasferimento di cubatura) già Perina ed ora H. sarebbe divenuto definitivo, e vincolerebbe tuttora sia l’Amministrazione che i successivi proprietari, precludendone il riutilizzo per ulteriori volumi.
2.2. La censura è fondata.
2.2.1. Invero, la situazione in fatto non è controversa.
L’asservimento del lotto costituisce una circostanza di assoluta evidenza: il progetto del 1976 reca precise annotazioni su superfici e volumetrie, sicché è fuori discussione che l’edificio è stato realizzato impegnando anche la volumetria riferita a parte dell’area, attualmente ricompresa nel mappale 1643.
2.2.2. Per conseguenza, è da ritenere che, con il permesso di costruire impugnato, sia stata approvata una costruzione per la quale il proprietario dell’area non disponeva della volumetria richiesta.
Come rilevato da C.d.S.,VI, 9 luglio 2011, n. 4134, il Consiglio di Stato "ha già avuto, peraltro, modo di affermare che "un’area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni (C.d.S. n. 749/2000). Più in particolare, si è precisato che "in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un’area asservita o accorpata, l’intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l’effetto che anche l’area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall’area su cui insiste il manufatto (C.d.S. n. 6128/2002;C.d.S. n. 1402/99)".
2.2.3. Per quanto riguarda l’inesistenza di un vincolo trascritto da cui risultassero limitazioni di edificabilità, come eccepito dal controinteressato, questo Collegio condivide la recente affermazione del giudice d’appello, per cui "Ad avviso di costante e condivisibile giurisprudenza, l’asservimento di un fondo, in caso di edificazione, costituisce una qualità oggettiva dello stesso, opponibile ai terzi, che continua a seguire il fondo anche nei successivi trasferimenti a qualsiasi titolo intervenuti in epoca successiva (Consiglio di Stato, sez. V, 30 marzo 1998 n. 387; sez. IV, 6 luglio 2010 n. 4333" (così C.d.S., V, 27 giugno 2011 n. 3823).
3.1. Gli ulteriori motivi di ricorso possono essere assorbiti.
3.2. L’annullamento del permesso di costruire originario determina altresì la caducazione della successiva variante impugnata per invalidità derivata con i seguenti motivi aggiunti.
3.3. Le spese di lite, con peculiare riguardo all’incertezza sulla preliminare eccezione d’irricevibilità, possono essere integralmente compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati sub a) e d).
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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