Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
A. G.F. è proprietaria di un appartamento ricompreso in un immobile condominiale e di un garage, siti nel Comune di Venezia, nella frazione di Zelarino, acquistati nel 2004 da Gioacchino Patron.
B. A seguito di un esposto presentato in data 23 maggio 2006 da Fabrizio Pozzebon – anch’egli condomino, il quale ha lamentato la parziale ostruzione, a causa della presenza dei garage, delle finestre del magazzino in proprietà sito al piano terra – l’amministrazione comunale ha comunicato alla F., con nota del 22 aprile 2008, l’avvio del procedimento sanzionatorio avente ad oggetto l’esecuzione in assenza del permesso di costruire di un "fabbricato in muratura consistente in n.4 box auto disposti in schiera e chiusi singolarmente da portoni e serrande".
C. La F. ha svolto alcuni accertamenti tecnici presso gli uffici comunali dai quali è emerso che l’immobile adibito ad appartamenti è stato edificato in base ad una regolare licenza edilizia nel 1955 e che i garage, sebbene costruiti in epoca successiva, erano, comunque, esistenti già nel 1966. Dall’atto di compravendita stipulato il 9 settembre 1966 tra i costruttori, V.M. e G.C. ed il primo acquirente, Ugo Patron, regolarmente trascritto nei registri immobiliari di Venezia, infatti, emerge che i garage hanno costituito oggetto di compravendita, risultando identificati e censiti al catasto dei fabbricati.
D. Da analoga indagine condotta presso l’Archivio storico del Comune di Venezia è risultato, inoltre, che il 10 novembre 1956 i costruttori dell’immobile avevano presentato un progetto di ampliamento per la realizzazione di locali ad uso magazzini, da erigere "in Zelarino, ai mappali 3 c) e 3 g) del foglio 10° Zelarino", al quale era stato assegnato il numero di pratica n. 1621/56. Nello specifico, all’interno del relativo fascicolo è stata reperita la seguente documentazione: l’istanza volta ad ottenere il permesso di costruire; una richiesta del 26 novembre 1956 con la quale l’amministrazione ha richiesto la presentazione di un nuovo elaborato nel quale la distanza dei magazzini dall’ala del fabbricato ad est fosse portata da mt. 1.30 a mt. 3.00; una richiesta dei costruttori del 21 maggio 1970 per il "rilascio di una copia di inizio e termine lavori" in relazione alla costruzione dei garage al fine di ottenere benefici fiscali; una convocazione da parte dell’ufficio per comunicazioni urgenti afferenti la prefata richiesta.
E. Nel medesimo registro dell’archivio è stata, altresì, annotata una seconda pratica, la n. 1432 del 21 marzo 1958, avente sempre ad oggetto l’ampliamento del "fabbricato in Zelarino, via Castellana= angolo via Visinoni, Foglio 10, mapp. 3/c) e 3/g)", pure riferita alla realizzazione di magazzini; in relazione a tale domanda, protocollata e registrata al momento della presentazione, è stata accertata ed attestata dal responsabile dell’archivio, l’assenza del fascicolo, non rinvenuto né nella sua corretta collocazione né nei pacchi miscellanei di fascicoli edilizi da risistemare.
F. Tale circostanza è confermata anche dall’annotazione redatta in data 17 gennaio 2008 dalla Polizia Municipale, ove si attesta che "purtroppo la cartellina che dovrebbe contenere gli atti di questa pratica è vuota".
G. La F. ha, dunque, rappresentato all’amministrazione, con raccomandata a.r. del 6 giugno 2008, le suddette circostanze ed ha anche richiesto l’accesso agli atti del procedimento.
H. Con nota del 7 aprile 2010 l’amministrazione comunale ha sintetizzato gli esiti dell’istruttoria svolta e, successivamente, in data 4 ottobre 2010, ha ingiunto la demolizione dei garage, per contrasto con l’art. 9 del D.M. 1444 del 1968 e con l’art. 8.5 delle N.T.S.A., in considerazione dell’insufficiente distanza dal fabbricato principale sito sullo stesso lotto e dell’eccesso di urbanizzazione fondiaria.
I. Avverso il suddetto provvedimento G.F. ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, deducendo i seguenti motivi di ricorso:
– violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001, non avendo l’amministrazione acquisito alcun elemento idoneo a comprovare che i box oggetto dell’ordinanza di demolizione siano stati realizzati in assenza del permesso di costruire ovvero in totale difformità o con variazioni essenziali ed emergendo dall’istruttoria lo smarrimento della documentazione relativa al procedimento avviato con la presentazione dell’istanza protocollata al n. 1432 del 21 marzo 1958. Su tali basi, la difesa del ricorrente evidenzia, inoltre, la sussistenza di una serie di elementi che valuta significativi al fine di ritenere che l’intervento, realizzato oltre cinquant’anni fa, fosse stato assentito, anche considerando la corrispondenza intercosa tra i costruttori e l’amministrazione negli anni "70, alla luce della quale deve concludersi che, ove fossero emersi profili di abusività, questi avrebbero costituito oggetto di accertamento e di irrogazione delle relative sanzioni già a quel tempo;
– eccesso di potere per contraddittorietà tra l’ordinanza impugnata ed il comportamento tenuto dall’amministrazione nel lungo tempo decorso tra la realizzazione delle opere e l’irrogazione della sanzione, in specie considerando che, dalla documentazione versata in atti, emerge che i competenti uffici hanno valutato il progetto chiedendo anche una nuova presentazione degli elaborati al fine di assicurare un’adeguata distanza tra le costruzioni;
– violazione del regolamento edilizio del Comune di Venezia 1929/1939, del regolamento locale di igiene del Comune di Venezia 1928/1930 e della l. n. 1150 del 1942, giacché tale normativa, pure prescrivendo una distanza di tre metri per gli spazi privati tra edifici, espressamente riconosceva al Sindaco la facoltà di concedere deroghe;
– eccesso di potere per difetto di istruttoria, non essendo stato effettuato alcun accertamento in ordine alla data di realizzazione dell’opera e, nello specifico, in quanto l’amministrazione ha trascurato l’acquisizione dell’atto di acquisto della proprietà da parte della ricorrente e di quelli precedenti, idonei a comprovare la risalenza del manufatto al 1966;
– difetto assoluto di motivazione, in quanto, in considerazione del luogo tempo trascorso dalla realizzazione delle opere, unitamente agli altri elementi idonei a comprovare la sussistenza di un legittimo affidamento del ricorrente, l’amministrazione avrebbe dovuto congruamente esplicitare le ragioni di pubblico interesse suscettibili di giustificare l’irrogazione della sanzione demolitoria;
– violazione dell’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001 in relazione agli artt. 3 e 10 del medesimo testo normativo, dell’art. 76 della l.r. n. 61 del 1985 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e dei presupposti di fatto e di diritto, dovendosi il manufatto de quo qualificare in termini di intervento pertinenziale che, in ragione del ridotto incremento volumetrico rispetto all’edificio principale, è soggetto, ai sensi della sopra richiamata disposizione della legge regionale, ad autorizzazione e non al rilascio del permesso di costruire;
– violazione e falsa applicazione della l. n. 241 del 1990, in considerazione dell’irragionevole durata del procedimento sanzionatorio, della preclusione all’esercizio del diritto di accesso e della violazione dei diritti di partecipazione procedimentale.
L. La difesa della ricorrente, infine, ha sviluppato alcune considerazioni in merito all’avvio del procedimento sanzionatorio, scaturito, come sopra rilevato, dall’esposto presentato dal Pozzebon – convenuto in giudizio innanzi al Tribunale di Venezia per occupazione abusiva dell’area in proprietà privata e, nello specifico, dell’area prospiciente ad alcuni dei garage contestati – evidenziando, tra l’altro, che all’epoca dell’acquisto dell’appartamento da parte del Pozzebon, come pure degli altri due condomini che, in data 28 agosto 2008, hanno manifestato la loro opposizione a qualunque eventuale richiesta di sanatoria che i destinatari dell’ordinanza di demolizione avessero inteso presentare – la situazione di fatto non era diversa dall’attuale.
M. Il Comune di Venezia si è costituito in giudizio, sostenendo la legittimità della determinazione assunta, in considerazione, tra l’altro, dell’assenza del titolo edilizio, non reperito nonostante i laboriosi accertamenti svolti e necessario anche al tempo di realizzazione delle opere, dell’inderogabilità della previsione di cui all’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968 e del carattere vincolato del provvedimento demolitorio, con conseguente esclusione della necessità di una motivazione particolarmente diffusa.
N. Con ordinanza n.18 del 2011 questa Sezione ha accolto la domanda cautelare presentata dal ricorrente, in considerazione del periculum e della sussistenza di un apprezzabile fumus, avendo l’amministrazione omesso, alla luce del lungo tempo trascorso tra la realizzazione dell’opera e l’irrogazione della sanzione demolitoria e della sussistenza di significativi elementi idonei a comprovare la sussistenza di un legittimo affidamento del ricorrente, di adeguatamente esplicitare il pubblico interesse, diverso da quello al mero ripristino della legalità, suscettibile di giustificare il sacrificio dell’interesse privato.
O. All’udienza del 27 ottobre 2011 difensori comparsi hanno ribadito le rispettive conclusioni, dopo di che la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
1. Il ricorso è fondato.
1.2. Anzitutto, bisogna rimarcare come l’edificio pertinenziale in questione, adibito a box auto, non abbia mai costituito oggetto di rilievi da parte dell’Amministrazione resistente, se non a seguito della segnalazione di un altro condomino, il quale ha rilevato come il manufatto fosse stato eretto a distanza inferiore a quella prescritta, quale però introdotta con il d.m. 1444/68, mentre la costruzione in questione era già stata completata non oltre il 1966.
1.3. Ora, tale circostanza di per sé rende dubbio che il manufatto sia illegale, e che l’Amministrazione possa disporne la demolizione: una perplessità che verrebbe comunque superata se fosse appurata la mancanza di un legittimo titolo edilizio che approvasse la costruzione, sia pure ad un’ultima peculiare condizione, giacché, secondo l’orientamento giurisprudenziale condiviso dal Collegio, "l’ordine di demolizione di opera edilizia abusiva è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, richiedendosi una motivazione specifica solo nel caso in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso e il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, ipotesi questa in cui è ravvisabile un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche alla entità e alla tipologia dell’abuso, indichi il pubblico interesse, diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato" (così, da ultimo, Cons. St., sez. IV, 12 aprile 2011, n. 2266)
1.4 Orbene, in specie, risulta adeguatamente comprovato che i costruttori presentarono una domanda per la licenza di costruzione del manufatto.
1.4.1. L’esito di tale domanda è indubbiamente ignoto: tuttavia, il principio per cui le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concludere, mediante l’adozione di un provvedimento espresso, ogni procedimento amministrativo che consegua obbligatoriamente ad un’istanza (ed è questo il caso), prima di essere stato positivizzato nell’art. 2 della l. 241/90, era comunque immanente nel sistema, costituendo evidente applicazione del principio costituzionale di buon andamento dell’Amministrazione.
1.4.2. Si deve dunque presumere che, anche nella fattispecie de qua, il procedimento in questione sia stato condotto a compimento, e gli uffici comunali si siano definitivamente pronunciati sulla domanda, mentre, per quanto riguarda il relativo esito, è da rilevare:
1) che la costruzione è stata realizzata in epoca ampiamente successiva a quella di presentazione della domanda, ciò che fa immaginare che l’edificazione sia avvenuta solo dopo aver ottenuto l’assenso dell’Amministrazione;
2) che il manufatto è stato regolarmente censito ed ha formato oggetto di compravendita, il che fa propendere per la sua regolarità, anche se la disciplina dell’epoca sul punto era certo meno rigorosa di quella attuale;
3) che nessun rilievo è giunto dal Comune per circa quarant’anni, e un procedimento sanzionatorio è stato avviato solo a seguito della segnalazione di un privato, e ciò in relazione alle caratteristiche della costruzione, e non alla comprovata assenza di titolo.
1.5. Si tratta invero di elementi gravi, precisi e concordanti i quali, nel loro complesso, fanno ragionevolmente presumere che il titolo edilizio sia stato in effetti emesso, e la costruzione poi effettivamente realizzata rispetti il progetto assentito.
1.6.Sarebbe, dunque, spettato all’Amministrazione resistente di fornire la prova documentale che, viceversa, quel procedimento si era concluso con un provvedimento sfavorevole: mentre il Comune si è limitato a sostenere che gli elementi istruttori fanno propendere per la tesi che la licenza edilizia non sia mai stata rilasciata, ciò che è evidentemente insufficiente.
2. Ne consegue che l’ordine di demolizione è viziato, perché muove dall’indimostrato presupposto che l’opera in questione sia stata rilasciata in difetto di una valida autorizzazione edilizia, dovendo viceversa presumersi l’opposto.
3. In ogni caso, comunque, gli stessi elementi sopra evidenziati conducono a riconoscere fondato anche il quinto motivo di ricorso: si è cioè in specie ingenerata una posizione di affidamento nel privato, che avrebbe imposto una peculiare motivazione per giustificare il provvedimento demolitorio.
Per le ragioni sopra esposte, il ricorso va accolto, con assorbimento delle restanti censure, e va annullato il provvedimento gravato.
4. Le peculiarità della fattispecie impongono, nondimeno, di compensare le spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento gravato.
Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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