Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con bando pubblicato in GUUE il 19.3.2010, l’Ammistrazione resistente ha indetto una procedura concorsuale per l’affidamento dei "servizi vigilanza fissa, di apertura e chiusura delle località di servizio e di pronto intervento su chiamata presso le stazioni e impianti rete F. SpA ramo Milano" da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, cui hanno partecipato tre Imprese.
A conclusione delle operazioni valutative (verifica di anomalia compresa) l’odierna controinteressata ha conseguito l’aggiudicazione.
Parte ricorrente, ritenendo inattendibili le risultanze del procedimento di verifica di congruità dell’offerta di IVRI ed incompleta la produzione documentale ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 di quest’ultima, ha impugnato i provvedimenti in epigrafe specificati.
L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha replicato alle avverse censur,e chiedendo la reiezione del ricorso al pari della controinteressata che ha, inoltre, proposto ricorso incidentale, contestando la legittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente principale.
All’esito della pubblica udienza del 19.10.11 la causa è stata trattenuta in decisione.
Preliminarmente si precisa che nel presente giudizio non trova applicazione l’ordine di trattazione dei ricorsi in quanto quello principale è infondato.
Con il primo motivo, parte ricorrente ha censurato l’offerta della controinteressata in relazione ai costi della manodopera esposti che si discosterebbero, senza adeguata motivazione, dagli importi indicati nelle Tabelle ministeriali in vigore, rendendo impossibile la copertura di oneri non comprimibili perché previsti da norme di legge o dalla contrattazione collettiva.
Oltre all’evidenziato difetto di motivazione, nell’operato della Stazione appaltante sarebbe rilevabile anche un difetto di istruttoria palesatosi nell’omessa verifica degli evidenti profili di criticità dell’offerta dell’aggiudicataria.
In particolare, in sede di giustificazioni, IVRI avrebbe indicato pari a 0, "Costi derivanti da disposizioni di legge", quantificati nelle richiamate tabelle in Euro 5.138,29 (formazione, addestramento, aggiornamento e organizzazione della centrale operativa), pur dichiarando (giustificazioni del 23.7.2010) l’integrale applicazione del CCNL del settore Vigilanza Privata.
Detta voce di costo non troverebbe riscontro nell’offerta della controinteressata che si sarebbe giustificata sul punto affermando (giustificazioni del 12.8.2010) che si tratterebbe di costi "già completamente assorbiti dall’attuale assetto aziendale e dell’ATI, già sostenuti e ammortizzati, in quanto la scrivente società, in Ati, svolge attualmente il servizio".
La illustrata criticità si sarebbe palesata alla Commissione di gara che, sul punto, ha richiesto una consulenza esterna in merito alla giustificazione dei "costi derivanti da disposizioni di legge".
L’esperto incaricato, con parere datato 8.11.2010 ha precisato che si tratterebbe di costi aziendali dei quali dovrebbe essere dimostrata l’incidenza sull’offerta presentata, escludendo che le economie di scala possano abbatterli totalmente.
Nonostante tale parere, l’Amministrazione ha ritenuto congrua l’offerta superando il profilo critico sulla sola considerazione che "quanto alla rilevata assenza di importi per la voce definita contributo obbligatori di legge, la concorrente ha giustificato tale circostanza adducendo che la voce in questione riguardava costi aziendali la cui incidenza era stata valutata pari a zero sia per ragioni riguardanti l’organizzazione generale dell’impresa sia perché la stessa, come appaltatore uscente aveva già adeguato la propria organizzazione nel corso del precedente rapporto d’appalto nell’ambito del quale si erano quindi ammortizzati i costi per tali adeguamenti".
Considerate le suesposte premesse ed i rilievi del professionista esterno incaricato, il giudizio di congruità dell’offerta, espresso nei richiamati termini, confermerebbe i dedotti vizi di istruttoria e motivazione anche in ragione della esiguità dell’utile dichiarato da IVRI (poco più dell’1%) non sufficiente a coprire i costi non considerati.
Le suesposte censure sono infondate.
La Stazione appaltante è pervenuta al giudizio di congruità che in questa sede si contesta, all’esito di un articolato e puntuale procedimento di verifica che si è sviluppato attraverso ripetute richieste di chiarimenti, acquisiti e vagliati dalla Commissione e dall’Ufficio legale dell’Ente, e con acquisizione di ulteriori contributi conoscitivi da parte del professionista esterno.
In particolare:
– con nota del 29.7.2010, sono state richieste a IVRI le giustificazioni relative al costo della manodopera, alle soluzioni tecniche adottate, agli utili di impresa, alle spese generali ed a qualsiasi elemento considerato nella formulazione dell’offerta;
– con nota del 10.8.2010, sono state chieste integrazioni relativamente ai "costi derivanti dalla voce COSTI DERIVANTI DA DISPOSIZIONI DI LEGGE’ ed al costo del lavoro straordinario;
– nella seduta del 9.9.2010, preso atto delle oggettive difficoltà di definire la natura dei più volte citati "costi derivanti da disposizioni di legge", la Commissione ha ritenuto di acquisire il parere di un esperto esterno, proseguendo nel contempo il procedimento di verifica con una nuova richiesta di chiarimenti del 13.9.2010;
– nella seduta del 9.11.2010, la Commissione ha disposto l’ulteriore acquisizione della "documentazione riassuntiva delle voci costituenti il prezzo offerto ed, in particolare, dell’entità e dei componenti delle spese generali esposte";
– con nota del 26.11.2010, il servizio legale della Stazione appaltante ha espresso il proprio positivo giudizio in ordine alle giustificazioni fornite circa i "costi derivanti da disposizioni di legge";
– con nota del 2.12.2010, la Commissione, ai fini di una valutazione complessiva dell’attendibilità dell’offerta di IVRI all’esito delle copiose acquisizioni istruttorie, ha chiesto alla Stazione appaltante, che venisse nuovamente interessato il professionista esterno affinché fornisse un secondo parere;
– acquisito il nuovo parere, il Servizio legale lo ha trasmesso alla Commissione corredandolo con un giudizio di complessiva attendibilità dell’offerta espresso sul presupposto che "la concorrente ha puntualmente presentato i documenti richiesti e dai dati di bilancio è stato agevole constatare che, le appostazioni di bilancio appaiono coerenti con le giustificazioni addotte dalla concorrente con particolare riferimento alla immaterialità del costo marginale di tali voci in relazione all’appalto in esame" e concludendo per un complessiva attendibilità dell’offerta;
– nella seduta del 19.1.2011, la Commissione, ha concluso le operazioni di verifica, affermando che non risultavano essere stati "violati i minimi tabellari e che la mancata indicazione dei costi "obbligatori di legge" si giustificava sulla base delle risultanze dei bilanci aziendali.
La descritta sequenza procedimentale priva di fondamento il dedotto difetto di istruttoria.
La Stazione appaltante ha invero approfondito con scrupolo gli aspetti controversi dell’offerta della ricorrente rivolgendosi anche, per ben due volte, ad un professionista esterno e solo al termine della descritta istruttoria è pervenuta ad un giudizio di sostanziale attendibilità dell’offerta.
Infondato risulta essere anche il dedotto difetto di motivazione in quanto le ragioni sulla base delle quali l’Amministrazione è pervenuta all’aggiudicazione in favore della controinteressata sono esplicitate con chiarezza nei provvedimenti impugnati.
Quanto al merito del giudizio che in questa sede si contesta deve preliminarmente richiamarsi il consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale la verifica della congruità di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme (C.d.S., IV, 20 maggio 2008, n. 2348; Sez. VI, 25 settembre 2007, n. 4933; Sez. V, 22 giugno 2010, n. 3890).
Con riferimento specifico alla voce in contestazione ("costi derivanti da disposizione di legge") anche grazie al contributo del professionista esterno, è stato accertato che si tratta di oneri di natura aziendale non legati al tema del costo del lavoro e che afferiscono al funzionamento dell’Istituto di Vigilanza (si tratta, come chiarito in sede di giustificazioni, di costi per la gestione della centrale operativa, del personale di supporto, della formazione, per la dotazione di giubbotto antiproiettile e di radio ricetrasmittente o la sorveglianza sanitaria che, in virtù delle economie di scala che l’Impresa aggiudicataria è in grado di sfruttare grazie alle proprie rilevanti dimensioni aziendali ed al numero di servizi già gestiti in zona (aspetti non posti in discussione dalla ricorrente), sono stati indicati come già totalmente assorbiti in quanto già ammortizzati.
Si tratta in definitiva di costi che IVRI sostiene indipendentemente dalla commessa oggetto del presente giudizio.
Deve, infatti, osservarsi che in presenza di aziende di rilevanti dimensioni, presenti sul medesimo territorio con una pluralità di gestioni, detti costi subiscono una polverizzazione che può determinare, in astratto, incidenze sul singolo servizio di entità pressoché irrilevante (ipotesi che il consulente esterno dell’Amministrazione ritiene astrattamente possibile).
Incombe pertanto sulla Stazione appaltante (come affermato dallo stesso professionista esterno) il solo obbligo di vagliare scrupolosamente gli elementi giustificativi forniti dal concorrente: il che è avvenuto come testimonia il meditato procedimento di verifica, nell’ambito del quale, le allegazioni della controinteressata sono state vagliate anche sulla base delle risultanze di bilancio.
D’altra parte, il dato tabellare pari a Euro 5.138,29/anno per dipendente, per sua natura, non può che essere un dato medio elaborato sulla base di analisi che interessano la generalità degli operatori di settore, ovvero quantificato con riferimento anche ad aziende di ridotte dimensioni (che non possono spalmare i costi in esame su di un numero elevato di dipendenti) o di recente ingresso sul mercato (che devono ancora ammortizzare i costi di struttura).
E’ di tutta evidenza che, se il dato fosse applicabile rigidamente ben poche sarebbero le offerte sostenibili nello specifico settore dei servizi di vigilanza.
Deve in conclusione rilevarsi che il giudizio di congruità, in quanto espressione di una valutazione complessiva dell’offerta, comporta una valutazione della Stazione appaltante che considera tutti gli elementi di offerta, utile d’impresa compreso, che possono compensare singole voci di costo sottostimate.
Nel caso di specie, la ricorrente, con riferimento all’utile dichiarato da IVRI si limita a sottolinearne l’esiguità in termini assoluti (poco più dell’1%) senza fornire alcun principio di prova circa l’incapienza dello stesso a coprire i costi che si pretenderebbero non considerati.
Premesso che, come già esposto, le dimensioni aziendali della controinteressata determinano una polverizzazione di detti voci di spesa, deve evidenziarsi che l’effettivo utile conseguibile attraverso la gestione del servizio, ancorché specificato con una percentuale di assai contenuta entità in valore assoluto, deve essere parametrato al rilevante importo dell’appalto (Euro 1.581.568,80/anno), determinando così un importo obiettivamente significativo
Con il secondo motivo, parte ricorrente deduce che IVRI (giustificazioni del 23.10.2010) avrebbe considerato i costi del personale riferendosi unicamente ad addetti inquadrati nel IV livello (differenziando il costo unicamente in relazione all’impiego dell’unità cinofila) ponendosi, in tal modo, in contrasto con quanto prescritto dal CCNL che ha dichiarato di rispettare (tabelle allegate al DM Lavoro, 8 luglio 2009).
Il Capitolato tecnico, infatti, prevede all’art. 2.2.8.3 l’impiego di personale presso "il Posto Centrale di Vigilanza (PCV)" per un servizio "fisso di 24 ore/giorno" e, per tali mansioni, l’art. 31 del CCNL richiede che il servizio venga svolto da personale in possesso della qualifica di livello IV super ("Impiegati e/o contabili d’ordine che operino anche con l’ausilio di terminali", mentre il IV livello prevede "Addetti all’inserimento di dati informativi. Centralinisti con mansioni complementari di Segreteria").
Il personale di IV livello super in possesso di detta qualifica inciderebbero numericamente per il 15% circa delle risorse umane complessivamente impiegate nella commessa. determinando un incremento sensibile dei costi (il costo orario di una GPG di IV livello ammonta a Euro 20,55 contro Euro 21,32 necessari per una GPG inquadrata al IV super)
Il motivo è infondato.
Nessuna norma di gara specificava, infatti, le qualifiche che le GPG impiegate avrebbero dovuto possedere, mentre l’art. 2.2.8.2 del Capitolato richiedeva la gestione di un Posto Centrale di Vigilanza (PVC) e non di una Centrale operativa.
Il documento di gara specificava il tipo di servizio in questione precisando che "compito principale del PVC sarà quello di garantire la salvaguardia delle proprietà di FERROVIENORD, oltre che preservare il materiale rotabile in sosta all’interno delle proprietà stesse" attraverso sistemi di monitoraggio visivo, palesando come si tratti di mansioni ordinarie compatibili con il profilo di IV livello.
Con il terzo motivo, la ricorrente deduce che l’offerta di IVRI sarebbe in perdita.
A sostegno della propria censura allega che IVRI ha indicato il costo medio annuo delle guardie senza unità cinofila in Euro 28.845,444.
Suddividendo tale importo per il numero di ore medie annue lavorate, quantificabili in 1.598 (numero inferiore alle 1987 ore annue teoriche poiché non comprensivo delle assenze per feste festività, malattie e permessi) ne deriverebbe un costo medio orario di Euro 18,05, che sale a Euro 18,92 considerando l’incidenza di IRAP e IRES.
Importo superiore agli Euro 18.00 dichiarati da IVRI e che, qualora applicato all’offerta delle controinteressata, ne evidenzierebbe l’insostenibilità.
Per ovviare alla rilevata criticità, modificando la propria offerta in sede di giustificazioni avrebbe aumentato il numero di ore annue lavorate a 2.043,95 facendo così scendere il costo orario a Euro 17,68.
Il motivo è infondato.
L’aggiudicataria ha giustificato il costo orario assumendo quale riferimento il dato specificato dalle tabelle ministeriali allegate al DM 8 luglio 2009 (1598) e vi ha aggiunto le ore di straordinario calcolate sulla base del dato storico ricavabile dalla precedente gestione del medesimo servizio (445,95) pervenendo in tal modo ad una quantificazione delle ore lavorate annue pari a 2.043,95.
Con il quarto motivo la ricorrente deduce l’incompletezza delle dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. C) riferite all’associata L.V.L. S.p.A. che ha prodotto unicamente quella del Presidente del C.d.A. (E.C.), resa per sé e per l’Amministratore delegato (L.C.), omettendo la produzione di analoga dichiarazione relativamente a 4 amministratori muniti di potere di rappresentanza (M.E.V., P.P., U.M. e G.B.).
Il motivo è infondato in quanto i 4 Amministratori da ultimo elencati sono membri del C.d.A., ma non sono dotati di poteri di rappresentanza, ma solo di poteri di firma da esercitare previa specifica delega.
In ogni caso, i due legali rappresentanti dichiaranti, benché non necessario, hanno reso la dichiarazione anche con riferimento agli "amministratori non muniti di potere di rappresentanza".
Per quanto precede il ricorso deve essere respinto con conseguente improcedibilità del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata per difetto di interesse.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in Euro 5.000,00, oltre al 12,5% a titolo di spese forfetariamente calcolate, I.V.A. e C.P.A. in favore di ciascuna parte costituita.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
respinge il ricorso principale;
dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese a carico come da motivazione;
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.