Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con decreto del 18.11.2010, la Prefettura di Como rigettava l’istanza di emersione, ex art. 1ter della legge 102/2009, presentata a favore del cittadino straniero sig. M.B., avendo l’Amministrazione rilevato che quest’ultimo risultava condannato per il reato di cui all’art. 14 comma 5 ter del D.Lgs. 286/1998.
In particolare, la Prefettura evidenziava, in asserita applicazione del citato art. 1ter, comma 13°, lettera c), come tale reato fosse ostativo all’emersione.
Contro il succitato decreto era proposto il presente ricorso, con domanda di sospensiva, nel quale era denunciata, in particolare, la violazione dell’art. 1 ter comma 13 della legge 102/2009.
Si costituiva in giudizio il Ministero dell’Interno, concludendo per il rigetto del gravame.
Alla pubblica udienza del 17 novembre 2011, la causa era trattenuta in decisione.
Il presente ricorso è meritevole di accoglimento, per le ragioni che seguono.
In primo luogo, occorre evidenziare che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con due sentenze del 10.5.2011, rispettivamente n. 7 e n. 8, ha definitivamente chiarito che il delitto di cui all’art. 14 comma 5 ter, del D.Lgs. 286/1998, non è ostativo all’emersione dei lavoratori stranieri di cui all’art. 1ter della legge 102/2009, visto che il suddetto reato appare incompatibile con la disciplina comunitaria delle procedure di rimpatrio (di cui alla direttiva 2008/115/CE), come del resto statuito dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con sentenza 28.4.2011, in causa C61/11 PUU.
Di tale ultima pronuncia, preme riportare un passo significativo (punto 58), nel quale si legge che: "Ne consegue che gli Stati membri non possono introdurre, al fine di ovviare all’insuccesso delle misure coercitive adottate per procedere all’allontanamento coattivo conformemente all’art. 8, n. 4, di detta direttiva, una pena detentiva, come quella prevista all’art. 14, comma 5ter, del decreto legislativo n. 286/1998, solo perché un cittadino di un paese terzo, dopo che gli è stato notificato un ordine di lasciare il territorio di uno Stato membro e che il termine impartito con tale ordine è scaduto, permane in maniera irregolare nel territorio nazionale".
La scrivente Sezione intende aderire alle conclusioni alle quali è giunta l’Adunanza Plenaria nelle citate decisioni, così come ritiene di richiamare anche il condivisibile precedente della Sezione IV del TAR Lombardia, n. 771 del 22.3.2011, nel quale è stata ancora sostenuta, con dovizia di argomenti, l’impossibilità per l’Amministrazione di negare l’emersione in caso di condanna per il reato di cui all’art. 14 comma 5 ter del D.Lgs. 286/1998.
Sul punto preme altresì richiamare taluni dei numerosi precedenti della Sezione II, anch’essi nel senso sopra indicato, vale a dire TAR Lombardia, Milano, sez. II, n. 1283 e n. 1284 del 19.5.2011.
A diversa soluzione non induce la lettura del decreto legge n. 89/2011 (convertito con legge 2.8.2011, n. 129), che ha confermato la previsione delittuosa dell’art. 14 comma 5 ter del D.Lgs. 286/1998, visto che il citato decreto (al di là degli eventuali profili di compatibilità con l’ordinamento dell’Unione Europea), prevede per la nuova fattispecie di reato la pena pecuniaria (multa), e non più quella detentiva, a conferma del carattere di non particolare allarme sociale della condotta, certamente non riconducibile ai casi degli articoli 380 e 381 del codice di procedura penale.
Per effetto dell’accoglimento del ricorso, deve essere annullato il provvedimento con lo stesso impugnato.
Le spese possono però essere compensate (salvo il rimborso del contributo unificato ai sensi di legge), attese le oscillazioni della giurisprudenza sulla questione giuridica di cui è causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate, salvo il rimborso del contributo unificato ai sensi di legge (DPR 115/2002).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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