Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato in data 2 marzo 2010 e depositato il 17 marzo successivo, i ricorrenti hanno impugnato, tra l’altro, l’Avviso Pubblico per la formazione di specifica graduatoria finalizzata all’affidamento di incarichi professionali per la figura di Psicologo presso l’A.S.L. di Milano, senza data ma pubblicato il 20 gennaio 2010, l’"Esito Avviso Pubblico, per soli titoli, per la formazione della graduatoria per affidamento incarichi professionali per la figura di psicologo", allegato B alla delibera n. 124 del 3 febbraio 2010 e la "Graduatoria avviso pubblico per il conferimento di incarichi liberoprofessionali per la figura di psicologo", allegato A alla delibera n. 235 del 23 febbraio 2010.
Avverso il bando di avvio della procedura vengono dedotte le censure di violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del D. Lgs. n. 165 del 2001 e di eccesso di potere per sviamento, perplessità e contraddittorietà manifesta.
La previsione del bando che richiede il possesso in capo ai partecipanti del diploma di specializzazione sarebbe illegittima, visto che la normativa che disciplina il conferimento di incarichi di lavoro da parte delle Amministrazioni pubbliche non esigerebbe una qualificazione legata al possesso di un diploma di specializzazione, ma dovrebbe essere interpretata come postulante un percorso di livello universitario specialistico o magistrale. Essendo tutti i ricorrenti in possesso della laurea specialistica e dell’iscrizione all’albo, la loro piena partecipazione alla procedura non dovrebbe essere posta in dubbio. Inoltre, vi sarebbe anche una contraddizione con la normativa che disciplina il possesso dei requisiti per ricoprire il ruolo dirigenziale, considerato che solo per questa qualifica sarebbe espressamente richiesto un diploma di specializzazione post lauream. Infine, tutti i ricorrenti attualmente svolgerebbero il ruolo di psicologo per conto dell’A.S.L. resistente.
Inoltre viene dedotta, sotto un differente profilo, la violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del D. Lgs. n. 165 del 2001.
Il bando sarebbe illegittimo anche per la mancata indicazione di una precisa specializzazione richiesta in relazione al settore di interesse, visto che per il conferimento di incarichi ciò appare necessario. Sarebbe altresì illegittima la procedura laddove consentirebbe la valutazione dei curricula dei candidati da parte del servizio Gestione delle risorse umane e non affidare in via esclusiva tale compito ad un’apposita Commissione Giudicatrice.
Si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale di Milano, che, in via preliminare, ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, nel merito, ha chiesto il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 330/2010 è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati. Con successiva ordinanza collegiale n. 199/2010 è stata ordinata l’integrazione del contraddittorio e fissata l’udienza pubblica per la trattazione del merito della controversia. In data 14 dicembre 2010 le parti ricorrenti hanno depositato in giudizio la prova dell’avvenuta integrazione del contraddittorio per pubblici proclami, avvenuta sulla G.U.R.I. del 13 novembre 2010, Parte seconda, Foglio delle inserzioni.
In prossimità della trattazione del merito della controversia, le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive posizioni.
Alla pubblica udienza del 4 ottobre 2011, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
1. In via preliminare, va scrutinata l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, formulata dall’Azienda sanitaria resistente.
1.1. L’eccezione è infondata.
La procedura concorsuale oggetto del presente ricorso è finalizzata all’affidamento di incarichi professionali per la figura di Psicologo. Pur non riguardando la costituzione di un rapporto di impiego a tempo indeterminato, il procedimento in questione è diretto alla selezione di soggetti ai quali conferire lo svolgimento di compiti rientranti nell’ambito di competenza dell’Ente procedente. Tuttavia ciò che appare decisivo ai fini dell’individuazione del giudice munito di giurisdizione è la concorsualità della procedura, atteso che si rinvengono tutti quegli elementi necessari per la sussistenza di un confronto comparativo tra candidati, finalizzato all’instaurazione di un rapporto di lavoro con una pubblica amministrazione, anche se non a tempo indeterminato e, strictu sensu, subordinato (sull’assimilabilità di alcune forme particolari di impiego al rapporto di lavoro subordinato, ai fini dell’individuazione del giudice munito di giurisdizione, si veda Consiglio di Stato, VI, 20 maggio 2011, n. 3014). Difatti, secondo la più recente giurisprudenza amministrativa, "l’affermazione della residuale giurisdizione amministrativa sulle controversie inerenti a procedure concorsuali per l’assunzione, contemplata dal d.lgs. n.165 del 2001, art. 63, comma 4, deve essere limitata quindi a quelle procedure che iniziano con l’emanazione di un bando e sono caratterizzate dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria, la cui approvazione, individuando i "vincitori", rappresenta l’atto terminale del procedimento" (Consiglio di Stato, Ad. plen., 12 luglio 2011, n. 11).
Ciò determina il rigetto dell’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, formulata dall’A.S. L. resistente.
2. Passando al merito del ricorso, lo stesso è da accogliere.
Con la prima censura si assume, tra l’altro, l’illegittimità dell’Avviso di selezione, in quanto la clausola che prevede il possesso in capo ai partecipanti del diploma di specializzazione sarebbe illegittima, visto che la normativa che disciplina il conferimento di incarichi di lavoro da parte delle Amministrazioni pubbliche non richiederebbe una qualificazione legata al possesso di un diploma di specializzazione, ma dovrebbe essere interpretata come postulante un percorso di livello universitario specialistico o magistrale, soprattutto nel caso in cui sia richiesta l’iscrizione in un albo.
2.1. La censura è fondata nei termini di seguito specificati.
L’art. 7, comma 6, primo capoverso, del D. Lgs. n. 165 del 2001, che rappresenta il presupposto normativo richiamato in fase di indizione della procedura, stabilisce che "si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi".
Nel caso di specie, i soggetti cui conferire l’incarico sono degli Psicologi, il cui esercizio della professione è consentito soltanto previa iscrizione in un albo e tale requisito è pacificamente posseduto da tutti i ricorrenti (all. 48 al ricorso).
Tra gli altri requisiti richiesti per la partecipazione è stato previsto anche il diploma di specializzazione, unitamente alla laurea in psicologia e all’iscrizione al relativo albo professionale.
Tuttavia, il requisito attinente al possesso del diploma di specializzazione non trova una giustificazione né nella normativa sopra richiamata, né nella deliberazione con cui è stata indetta la procedura: non risultano difatti assolutamente esplicitate le ragioni che hanno determinato l’introduzione di un ulteriore e alquanto selettivo titolo di accesso alla procedura, non rinvenendosi elementi di evidenza tale da giustificare ex se una tale scelta.
Pertanto, in mancanza di specifici presupposti normativi, l’Amministrazione non può introdurre, senza una puntuale ed esaustiva motivazione, requisiti ulteriori rispetto a quelli previsti dalla stessa normativa, che determinino esclusivamente una illegittima restrizione della partecipazione alla procedura comparativa e, nel caso di specie, vanifichino l’efficacia di un titolo, il cui valore è stabilito direttamente dalla legge.
2.2. La censurata previsione appare ancor più ingiustificata se si considera che il requisito del possesso del diploma di specializzazione, secondo le previsioni dell’impugnato avviso pubblico, può essere obliterato nel caso in cui non si rinvengano soggetti in possesso dello stesso; in siffatta evenienza si potranno prendere in considerazione, in via subordinata, anche i candidati sprovvisti del predetto diploma.
Appare a questo punto evidente la contraddizione in cui è incorsa l’Amministrazione, considerato che non si può dapprima ritenere necessario il possesso del diploma e poi, in via subordinata, prescindere dallo stesso: o il titolo è indispensabile, giacché garantisce il possesso di specifici requisiti, oppure non lo è, perché quei requisiti non sono essenziali.
Diversamente si sarebbe dovuto prevedere la surrogabilità, in via ordinaria, del diploma di specializzazione con una determinata esperienza nel settore specifico di attività, al limite graduando l’importanza dei due requisiti, assegnando agli stessi un punteggio diverso e comunque giungendo alla formulazione di una graduatoria unica, con una perfetta equiparazione di tutti i selezionati, che si sarebbero differenziati soltanto sulla base del punteggio finale conseguito.
2.3. La fondatezza della predetta censura determina, previo assorbimento delle restanti doglianze, l’accoglimento del ricorso e l’annullamento degli atti con lo stesso ricorso impugnato.
3. In ragione della complessità della controversia, le spese possono essere compensate tra tutte la parti del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti con lo stesso ricorso impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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