Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. E’ impugnata la ordinanza del Tribunale Amministrativo della Campania 28 marzo 2011, n. 1795, resa sul ricorso per ottemperanza RG n.1140 del 2009, che – dopo due precedenti sentenze già rese dal TAR in sede d’ottemperanza – ha disposto la nomina del Ministro delle Infrastrutture o di un funzionario dallo stesso nominato, in sostituzione del Prefetto di Caserta, quale commissario ad acta per la esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza dello stesso Tar n. 19597 del 2005, confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 86 del 2007.
Con la richiamata sentenza n.19597 del 2005, il TAR ha annullato, tra l’altro, il verbale del 4 maggio 2004 della conferenza di servizi indetta dal Comune di Marcianise, recante (tra l’altro) l’approvazione dei progetti per la realizzazione delle opere viarie di interesse pubblico funzionali all’interporto di Marcianise Maddaloni.
La sentenza del 2005, confermata dal Consiglio di Stato, ha rilevato la violazione delle regole procedimentali e della normativa sulla competenza ad approvare i progetti delle opere, in quanto spettante non già al Comune di Marcianise (autorità che ha emanato gli atti del procedimento), bensì al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, che avrebbe dovuto seguire il procedimento previsto dagli articoli 3 e 4 del d.lgs. n. 190/2002, trattandosi di opere qualificate dal CIPE (con la delibera n. 121 del 21 dicembre 2001) di preminente interesse nazionale, in applicazione della legge (c.d. "obiettivo") n. 443 del 2001.
A seguito della sentenza di annullamento, i proprietari dell’area hanno proposto il ricorso per l’esecuzione del giudicato n. 1140 del 2009, accolto una prima volta dal TAR con la sentenza n. 4080 del 2009, che ha fissato il termine di sessanta giorni per la restituzione dell’area, previa riduzione in pristino, ed ha nominato quale commissario ad acta il Prefetto di Caserta, con facoltà di designare un suo delegato.
Pronunciandosi su una richiesta di chiarimenti del Prefetto, con la successiva seconda sentenza resa in ottemperanza n. 9556 del 2009 il TAR ha rilevato che il commissario ad acta avrebbe potuto esercitare il potere di acqusizione dell’area, previsto dall’art. 43 del testo unico sugli espropri, in alternativa alla materiale restituzione dell’area, previa sua riduzione in pristino.
2. Con la terza pronuncia resa in ottemperanza (l’ordinanza impugnata in questa sede), il TAR per la Campania si è pronunciata su una ulteriore richiesta di chiarimenti formulata dal commissario ad acta.
Tale ordinanza:
– ha dapprima affermato che – a seguito della dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 43 del testo unico sugli espropri (disposta dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 293 del 2010) – si applicherebbe nella fattispecie l’istituto della accessione;
– ha rilevato che l’accessione però non potrebbe dar luogo a conseguenze dannose per l’economia nazionale, in quanto sulle aree in questione – prese in considerazione negli atti a suo tempo annullati – è stata realizzata la viabilità per la connessione alla viabilità esterna della zona dell’Interporto MarcianiseMaddaloni;
– ha espresso "gratitudinè per l’attività svolta dal Prefetto di Caserta e ne ha disposto la sostituzione, con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, affinché egli "risolva la questionè se il fondo vada restituito ai privato, previa rimessione in pristino dello stato dei luoghi.
3. Con l’appello in esame, la s.p.a. I. S. E., nella qualità di possessore delle aree oggetto degli atti a suo tempo annullati, ha dedotto che l’ordinanza gravata (che avrebbe dovuto avere il nomen di sentenza, ai sensi dell’art. 114 del Codice del processo amministratuvo) sarebbe errata sotto vari profili.
La società ha dedotto che:
a) la domanda dei proprietari, in quanto volta al risarcimento dei danni, anche in forma specifica, doveva essere proposta con un ricorso ordinario di cognizione, e non in sede di esecuzione del giudicato;
b) la domanda risarcitoria si sarebbe prescritta, in quanto proposta oltre il termine di 120 giorni previsto dall’art. 30, comma terzo, del Codice per il processo amministrativo;
c) sul piano sostanziale, trova applicazione l’art. 42 bis del testo unico sugli espropri, come introdotto dall’art. 34 del d.l. n. 98 del 2011, come convertito nella legge n. 111 del 2011.
La società ha concluso per l’annullamento della impugnata ordinanza.
4. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Marcianise, la Regione Campania, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, il Ministero delle Attività Produttive, il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, l’Anas spa ed il Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Queste parti o si sono rimesse alle statuizioni di giustizia del Consiglio di Stato o hanno chiesto l’accoglimento parziale dell’appello (v. la memoria depositata dal Comune di Marcianise il 10 novembre 2011)
Si sono altresì costituiti per resistere all’appello i comproprietari delle aree, i quali hanno richiamato tutte le domande già formulate nel corso delle varie fasi del giudizio.
5. Alla camera di consiglio del 18 novembre 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
6. Osserva anzitutto il Collegio che va condiviso il rilievo dell’appellante circa la natura sostanziale di sentenza del provvedimento del Tar oggetto di impugnazione in questa sede.
Al di là della sua erronea e comunque non vincolante qualificazione in termini di "ordinanza", appare evidente che il TAR avrebbe dovuto statuire con sentenza sulle questioni sorte in sede di esecuzione del giudicato (v. l’art. 114, terzo comma, del Codice del processo amministrativo).
Per l’effetto devolutivo dell’appello, e non rientrando il caso tra quelli per cui la legge prevede l’annullamento della pronuncia con rinvio al TAR, la Sezione deve prendere in esame le questioni sollevate dall’appellante e dalle altre parti, nel corso del giudizio di esecuzione dell’originario giudicato.
6. Vanno respinte le deduzioni della società appellante, secondo le quali non sarebbe questa la sede per decidere le pretese degli appellati, originari ricorrenti in sede di ottemperanza.
E’ evidente infatti che – col ricorso proposto nel 2009 per l’esecuzione del giudicato – i proprietari del terreno hanno potuto proporre tutte le domande volte a far adeguare la situazione di fatto a quella di diritto, a seguito dell’annullamento degli atti di natura ablatoria che avevano riguardato il medesimo terreno.
Vanno altresì respinte le deduzioni secondo cui la domanda risarcitoria si sarebbe prescritta, in quanto proposta oltre il termine di 120 giorni previsto dall’art. 30, comma 3, del Codice per il processo amministrativo.
Infatti, l’art. 30, comma 3, del Codice riguarda la domanda di risarcimento per lesioni di interessi legittimi, mentre nel caso in esame – con l’annullamento degli atti di natura abatoria, su cui si è già formato il giudicato – gli interessati hanno chiesto la tutela del loro diritto di proprietà, attualmente ancora leso dal possesso altrui da qualificare sine titulo, di cui la società appellante ha acquisito la disponibilità in base agli atti annullati.
7. Superate le questioni preliminari, osserva la Sezione che – come dedotto nell’atto di appello – l’impugnata ordinanza del TAR ha erroneamente ricostruito il quadro normativo venutosi a creare a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 293 del 2010, che ha dichiarato l’incostituzionalità, per eccesso di delega, dell’art. 43 del testo unico sugli espropri.
7.1. Come più volte evidenziato da questo Consiglio (cfr. Sez. IV, 16 novembre 2007, n. 5830), il medesimo art. 43 era stato emanato dal legislatore delegato per consentire una "legale via di uscità per i moltissimi casi in cui una pubblica amministrazione (ovvero un soggetto privato da essa immesso nel possesso, in esecuzione di una ordinanza di occupazione d’urgenza) avesse occupato senza titolo un’area di proprietà altrui, in assenza di un valido ed efficace decreto di esproprio.
7.2. In precedenza, la prassi giudiziaria nazionale – innovando dal 1983 rispetto alla precedente ultrasecondare giurisprudenza della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato che avevano costantemente ammesso la immanente titolarità di un potere di esproprio in sanatoria – si era consolidata nel senso dell’acquisto dell’area da parte dell’amministrazione (per analogia iuris), nel caso di irreversibile destinazione di un’area, per la quale fosse stata dichiarata la pubblica utilità dell’opera da realizzare
Poiché tale prassi era stata qualificata dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo come "sistematica violazionè delle disposizioni della Convenzione del 1950, sulla tutela del diritto di proprietà, l’art. 43 aveva dunque consentito che – in presenza di un effettivo interesse pubblico, rilevato nell’atto ablatorio – l’amministrazione avrebbe potuto adeguare la situazione di fatto a quella di diritto, risarcendo integralmente il danno cagionato al proprietario ed esercitando il potere di acquisizione dell’area detenuta senza titolo.
7.3. Contrariamente a quanto ritenuto nella pronuncia ora gravata, con la dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 43 del testo unico, non era divenuto applicabile l’istituto della accessione.
Tale istituto era stato sempre escluso dalla pacifica giurisprudenza sin dalla seconda metà dell’Ottocento.
Infatti, la realizzazione di un’opera pubblica o di interesse pubblico, quando avvenga legittimamente, in esecuzione di atti di natura ablatoria solo successivamente annullati in sede di giustizia amministrativa, ha la propria peculiarità nella avvenuta realizzazione di opere nell’interesse della collettività(e in esecuzione di provvedimenti) e comporta il verificarsi di situazioni irriducibili a quelle disciplinate dal codice civile, le cui disposizioni dunque non si applicano.
Neppure si poteva innovativamente ammettere l’applicabilità dell’art. 938 del codice civile, e ciò non tanto perché esso presuppone la sussistenza della buona fede dell’occupante (di un fondo attiguo a quello proprio, con una estenzione "orizzontale" di un diritto di proprietà) e la spettanza del doppio del valore dell’area a favore di chi perda il suo diritto reale (regola che il legislatore, nella consapevolezza dei notevoli riflessi per i bilanci pubblici, avrebbe potuto estendere – ma che non ha esteso – anche per i casi in cui manchi la buona fede), ma soprattutto perché le conseguenze derivanti da un giudicato di annullamento del giudice amministrativo non possono considerarsi disciplinate dagli istituti civilistici (e irrilevanti nella specie, perché sorti per situazioni assolutamente diverse).
In altri termini, il diritto civile non ha preso in considerazione i casi in cui vi sia la realizzazione di opere pubbliche o di interesse pubblico, in esecuzione di provvedimenti autoritativi poi annullati dal giudice amministrativo.
7.4. La sentenza della Corte n. 293 del 2010 aveva in realtà comportato il ritorno alla attualità del sistema normativo, risalente al 1865, sulla sussistenza del potere di esproprio in sanatoria, sistema sul quale si era consolidata la giurisprudenza della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato (superata a partire dal 1983 dalla prassi nazionale postasi in contrasto con la CEDU).
Infatti, in assenza di un valido ed efficace provvedimento di natura ablatoria, la richiamata plurisecolare giurisprudenza riconosceva il proprietario dell’area ancora come tale: ciò va ribadito, alla luce della pacifica giurisprudenza della Corte di Strasburgo.
Mentre però la giurisprudenza civile (allora avente giurisdizione) riteneva che la tutela restitutoria spettante al proprietario fosse preclusa da un atto tacito di destinazione dell’area al pubblico servizio e dunque dall’art. 4 dell’allegato E della legge del 1865 (sulla abolizione del contenzioso amministrativo), tale preclusione si è posta in contrasto con i principi dello Stato di diritto, in quanto "l’atto di destinazione" non era preso in considerazione dalla legge.
In occasione della redazione del testo unico, questo Conssiglio di Stato aveva redatto l’art. 43, poi trasfuso nel testo unico sugli espropri, proprio per prevedere una legale via d’uscita, per dare una soluzione legislativa – con l’attribuzione di un potere discrezionale all’Amministrazione – ai casi che oramai stavano comportando la sistematica condanna della Repubblica Italiana innanzi alla CEDU, nei giudizi posti in essere dai proprietari che lamentavano di aver perso il loro diritto di proprietà, sulla base di sentenze pronunciate ex post e senza fondamento normativo, e non sulla base di atti amministrativi la cui emanazione fosse consentita dalla legge.
La sentenza della Corte Costituzionale – nel rilevare un eccesso di delega e nel dichiarare l’incostituzionalità dell’art. 43 – ha dunque fatto tornare l’ordinamento ad una peculiare situazione, in cui di certo da un lato non poteva disconoscersi il perdurante diritto di proprietà del titolare, malgrado la avvenuta costruzione dell’opera pubblica o di interesse pubblico, e dall’altro non poteva negarsi l’immanente potere di disporre l’esproprio in sanatoria, per evitare la demolizione di quanto costruito a spese della collettività e che, se del caso, ancora risultava conforme alle esigenze di questa.
L’art. 42 bis del decreto legge n. 98 del 2011, convertito nella legge n. 2011, ha dunque reintrodotto il potere discrezionale già disciplinato dall’art. 43: l’amministrazione – valutate le circostanze e comparati gli interessi in conflitto – può decidere se demolire in tutto o in parte l’opera (affrontando le relative spese) e restituire l’area al proprietario, oppure se disporre l’acquisizione (evitando che sia demolito, paradossalmente, quanto altrimenti risulterebbe meritevole di essere ricostruito).
L’art. 42 bis prevede, al comma 1, che l’Amministrazione, valutati gli interessi in conflitto, possa disporre, con formale provvedimento, l’acquisizione del bene, con la corresponsione al privato di un indennizzo per il pregiudizio subito, patrimoniale e non patrimoniale; al comma 8 prevede poi che le sue disposizioni "trovano altresì applicazione ai fatti anteriori", sicché esso si applica senza alcun dubbio anche nella fattispecie in esame.
8. Anche nell’attuale quadro normativo, l’Amministrazione ha dunque l’obbligo giuridico di far venir meno la occupazione sine titulo e cioè deve adeguare la situazione di fatto a quella di diritto.
Essa o deve restituire i terreni ai titolari, demolendo quanto realizzato e disponendo la riduzione in pristino, oppure deve attivarsi perché vi sia un titolo di acquisto dell’area da parte del soggetto attuale possessore.
9.Nel caso di specie la rilevanza dell’art. 42 bis cit. appare indubbia, poiché sull’area occupata senza titolo (in base agli atti annullati in sede di giustizia amministrativa) sono state realizzate opere di sicuro interesse pubblico, in quanto prese in considerazione nella originaria delibera del CIPE n. 121 del 21 dicembre 2001 e funzionali alla connessione con la viabilità esterna dell’Interporto MarcianiseMaddaloni.
Ritiene la Sezione che, in assenza di atti di natura ablatoria ex art. 42 bis o di contratti di acquisto delle relative aree, sussiste il suo poteredovere di avvalersi (anche per il tramite del commissario ad acta) del Genio civile e del Prefetto di Caserta e di disporre – con le necessarie cautele per la pubblica incolumità – la materiale rimozione, anche con l’esplosivo, delle opere che attualmente risultano senza titolo.
Tuttavia, ritiene anche la Sezione che – nel presente giudizio di ottemperanza ed in questa fase – essa debba avvalersi dei propri poteri tipici della giurisdizione di merito e dunque che debba tenere in debito conto le esigenze di interesse pubblico che militano – in attesa delle determinazioni da fare assumere ai sensi dell’art. 42 bis – nel senso del provvisorio mantenimento del nodo stradale ormai completato e da tempo aperto al pubblico transito (in quanto consente la prosecuzione di attività industriali e commerciali, nell’ambito delle quali svolgono il loro lavoro centinaia di addetti, che non potrebbero altrimenti più lavorare).
10. La Sezione ritiene che la competenza sulla gestione della vicenda (con l’alternativa tra l’emanazione dell’atto di acquisizione e la materiale demolizione dell’opera ad opera del Genio Civile) sia del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.
Infatti, le opere pubbliche e quelle di interesse pubblico connesse alla realizzazione dell’Interporto di MarcianiseMaddaloni rientrano, come risulta dalla originaria sentenza di annullamento del 2005 su cui si è formato il giudicato, nel campo di applicazione della legge n. 443 del 2001 (in conformità a quanto disposto dal CIPE), sicché tale Amministrazione centrale risulta anche titolare del potere previsto dall’art. 42 bis del testo unico sugli espropri.
La Sezione dunque dispone che:
a) entro il termine di novanta giorni (decorrente dalla comunicazione o dalla previa notifica della presente sentenza), il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, anche mediante il commissario ad acta già nominato dal Ministro in data 16 giugno 2011 nella persona dell’ing. G. Gugliemi (ovvero con altro funzionario incaricato), trasmetta ai proprietari – per il tramite del loro difensore costituito nel presente giudizio – l’avviso di avvio del procedimento previsto dall’art. 42 bis del testo unico degli espropri, consentendo loro, entro un termine non inferiore a sette giorni, di rappresentare il loro punto di vista sia sulla complessiva vicenda e sulla sussistenza o meno di un interesse pubblico, tale da giustificare l’emanazione dell’atto di acquisizione, sia sul valore dell’area in questione (specificando il suo ipotizzato valore complessivo ovvero computandolo a metro quadrato);
b) decorsi i medesimi termini, entro i successivi sessanta giorni, il commissario:
b1) debba emanare il formale provvedimento di acquisizione dell’area, ai sensi dell’art. 42 bis, disponendo l’onere a carico della società I. S. E., che sarebbe risultata beneficiaria nel caso di emanazione del decreto di esproprio (salva la sua facoltà di proporre opposizione al giudice civile, come previsto dal testo unico sugli espropri);
b2) in alternativa, debba emettere un atto formale (di cui assumerà tutte le responsabilità), in cui dichiari che il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti non ritiene sussistenti i presupposti di emanazione dell’atto di acquisizione previsto dall’art. 42 bis, contestualmente dandone notizia al Genio Civile (affinché tale organo – senza indugio – con l’assistenza del Prefetto di Caserta si rechi sul posto e nel minore tempo possibile disponga la materiale demolizione del tracciato stradale), nonché alla procura competente della Corte dei Conti, affinché essa sia informata delle vicende che hanno condotto allo sperpero del denaro pubblico.
Il commissario, non appena avrà emanato uno dei due provvedimenti da emanare in alternativa come previsto dalle precedenti lettere b1) e b2), invierà una articolata e documentata relazione alla Segreteria della Sesta Sezione del Consiglio di Stato.
Ove tale termine trascorra inutilmente, senza atti formali, della vicenda sarà data notizia alla procura della Repubblica presso il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere.
11. La Sezione è consapevole della delicatezza degli interessi coinvolti e della nettezza delle misure sopra statuite, ma non può che evidenziare che nello Stato di diritto – anche in base agli articoli 6 e 13 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo – le decisioni di giustizia, divenute irrevocabili, devono essere eseguite.
E nella specie l’adeguamento dello stato di fatto a quello di diritto può avere luogo – come sopra rilevato – o nella riduzione in pristino del terreno in favore dei proprietari (con la spettanza anche del risarcimento del danno derivante dal ritardo della consegna) o nella emanazione del provvedimento di acquisizione (con la spettanza dell’indennizzo di cui all’art. 42 bis).
12. Per le ragioni che precedono, la Sezione:
– accoglie in parte l’appello e, per l’effetto, dispone che il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, tramite il suo commissario, emani un atto formale entro il termine sopra indicato, col quale o dispone l’acquisizione del terreno ex art. 42 bis o attiva le procedure per la demolizione del tratto stradale;
– si riserva ogni ulteriore statuizione, su ulteriore impulso di una delle parti o del commissario, sull’importo che risulti spettante ai proprietari a titolo di risarcimento (che può essere quantificato solo dopo che sia stata definito il regime proprietario dell’area), nonché in ordine alle spese del giudizio ed al compenso spettante al medesimo commissario.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), non definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe (RG n. 7179/11), lo accoglie in parte e per l’effetto ordina al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (ed al commissario designato dal Ministro) di porre in essere le misure indicate in motivazione, attivando e concludendo il procedimento volto alla emanazione del provvedimento di acquisizione dell’area, ai sensi dell’art. 42 bis del testo unico sigli espropri, ovvero alla materiale rimozione del tratto stradale, con l’ausilio del Genio Civile, entro i termini ivi fissati
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Si riserva di fissare una ulteriore camera di consiglio su impulso di una delle parti, in ordine alle misure previste al punto 12 della motivazione.
Dispone che, a cura della Segreteria, copia della presente sentenza parziale, sia trasmessa – oltre che alle parti – anche:
– alla procura regionale della Corte dei Conti della Campania;.
– alla Presidenza del Consiglio dei Ministri.
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