Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato il 22 marzo 2010 e depositato il 30 successivo, l’Associazione italiana internet provider ha impugnato la delibera dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni n. 731 del 2009 relativa alla "Individuazione degli obblighi regolamentari cui sono soggette le imprese che detengono un significativo potere di mercato nei mercati dell’accesso alla rete fissa (Mercati 1,4 e 5 fra quelli individuati dalla raccomandazione n. 2007/879/CE).
Le specifiche disposizioni contestate vengono individuate dai seguenti motivi di gravame:
violazione degli obiettivi generali e dei principi dell’attività di regolamentazione di cui all’art. 4 comma 1 lett. c), comma 2 e comma 3 lett. a) e) ed f) del D.Lgs 1 agosto 2003 n. 259; all’art. 13 comma 4 lett. a) b) e c) e comma 5 lett. a) ed e) stesso decreto; all’art. 6 comma 1 lett. a) punto 7 della legge n. 249/97; violazione dell’art. 7 della direttiva 2002/21/CE nella parte in cui impone di tenere in massima considerazione le osservazioni della Commissione; eccesso di potere per carenza istruttoria, illogicità, contraddittorietà sviamento: in particolare viene contestata la determinazione (art. 73 commi 6, 7 e 8 della delibera) di rimandare sine die la disciplina dell’accesso alla rete NGN in fibra e la fissazione degli obblighi specifici di T. quale società dominante nel mercato delle telecomunicazioni, disattendendo le osservazioni della Commissione europea circa il rischio che le disfunzioni del mercato non siano affrontate tempestivamente, con vantaggio di T.;
stessa rubrica: l’AGCOM ha rinviato a successivo provvedimento anche la regolamentazione della fase di migrazione dal rame alla fibra pur consapevole del fatto che tale fase è già in atto;
violazione degli obiettivi generali e dei principi dell’attività di regolamentazione contenuti nelle norme del D.lgs già indicate e nell’art. 50 comma 2 stesso decreto; eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e sviamento: si contesta in particolare il sistema di controllo dei prezzi disciplinato negli artt. 10 e 14 della delibera: esso deve ritenersi in parte inapplicabile e comunque appare tardiva l’imposizione a T. dell’obbligo di presentare i dati della nuova contabilità regolatoria e dell’obbligo di dichiarare annualmente le consistenze vendute;
stessa rubrica precedente e violazione dei principi di cui all’art. 6 comma 1 lett. a) punto 7 della legge n. 249/97: si contesta l’art. 39 comma 1 della delibera in quanto manca una disciplina tecnica ed economica delle condizioni di accesso a multicast;
eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e sviamento: si contesta l’art. 64 c.2 della delibera perché erroneamente vincola la verifica di replicabilità dell’offerta al parametro di un operatore efficiente anzicchè ai costi interni di T.; si contesta altresì l’art. 68 della delibera che omette di esplicitare i poteri dell’Autorità in caso negativo del test;
stessa rubrica di cui al precedente motivo 4): si contestano le disposizioni dell’art. 62 c.2 lett. c) e dell’art. 21 della delibera impugnata assumendo illegittimo l’inserimento nel medesimo paniere C sia della banda ATM che della banda Ethernet, in quanto ciò può pregiudicare l’acquisto della banda Ethernet in violazione della neutralità tecnologica e del perseguimento del massimo beneficio agli utenti;
stessa rubrica di cui al motivo 3), nonché violazione degli artt. 11 e 12 del D Lgs n. 259/2003: si contesta l’art. 6 c.4 della delibera, che prevede che in caso di circostanze eccezionali non prevedibili T. può introdurre modifiche delle condizioni tecniche ed economiche di fornitura dei servizi, ma senza la consultazione pubblica di cui ai citati artt 11 e 12.
Costituitasi l’AGCOM ha sostenuto l’infondatezza del ricorso in base alle seguenti argomentazioni:
1la rete in fibra non è ancora esistente e non è in possesso di un unico operatore; si è scelto di incentivare gli operatori ad investire nelle reti in fibra; è stata deliberata una fase sperimentale per T. che avrà l’obbligo di fornire agli operatori (OLO) l’accesso alle proprie infrastrutture di posa (cavidotti) per consentire l’installazione in proprio di cavi in fibra (par 32 della Delibera impugnata) con obbligo di accesso anche alle fibre "spente" (par 34); è stato stabilito l’obbligo di pubblicazione dell’Offerta di Riferimento (O.R.); è stato dato incarico al Comitato NGN Italia di formulare proposte anche circa l’obbligo di T. per l’accesso degli OLO alla rete in fibra (Del 64/09/Cons); non c’è obbligo di seguire le raccomandazioni CE che possono motivatamente essere disattese. Con delibera n. 61/11/Cons l’AGCOM ha approvato l’offerta sperimentale in fibra di T. per mesi sei;
2la delibera impugnata riguarda essenzialmente la rete in rame non essendo ancora diffusa, come detto, quella in fibra; è stato comunque affidato al Comitato NGN il compito di proporre linee guida per la disciplina della transizione verso le reti di nuova tecnologia; si è ritenuto di attendere la raccomandazione CE in materia prima di dettare una disciplina definitiva. Successivamente alla delibera impugnata sono state emesse in materia: la delibera n. 498/10/Cons relativa al quadro regolamentare delle reti di nuova generazione (fibra); le delibere n. 1/11/Cons e n. 301/11/Cons sullo schema di provvedimento circa gli obblighi di T. relativi ai servizi di nuova generazione (anche per la migrazione dal rame alla fibra);
3circa la fissazione dei prezzi dei servizi T., il modello botton up si basa sui costi che sosterrebbe un operatore ideale efficiente per le forniture dei servizi di accesso alla rete; non è un modello contabile ma economicoingegneristico; modello poi definito con successiva delibera n. 578/10/Cons; solo il prezzo di partenza del 2009 si basa sui prezzi T., ma poi il modello non considera più la contabilità T.;
4circa i prezzi per l’accesso a multicast vi è un obbligo di includere nell’offerta di riferimento relativa a bistream le modalità per l’accesso alla funzione multi cast. Risultano comunque adottate al riguardo successive delibere: n. 105/10/CIR e 29/11/CIR, nelle quali è tra l’altro evidenziata la necessità di contraddittorio; i valori iniziali saranno determinati in base ai costi;
5circa il test di replicabilità dell’offerta la difesa dell’AGCOM evidenzia l’esistenza di successiva delibera n. 499/10/Cons che fa riferimento ai costi dell’incumbent (T.) e non ai costi dell’operatore alternativo; valutati i costi all’ingrosso di T. nell’offerta di riferimento; per i servizi che gli operatori OLO producono in proprio i costi saranno quelli propri dell’OLO efficiente come l’operatore storico e quindi sempre i costi T.; la delibera 499/10/Cons disciplina anche il caso di accertata non replicabilità;
6- la delibera impugnata contiene solo indicazioni generali circa l’inserimento della banda ATM e di quella Ethernet nel medesimo paniere; le successive delibere n. 499/10/ Cons e n. 578/10/Cons hanno precisato i procedimenti; l’art. 62 c.2 della delibera 731/09/Cons non prevede che debbano essere sottoposti alla medesima percentuale di cap; in particolare la delibera 578/10/Cons aderisce alla proposta della ricorrente;
7fatti sopravvenuti alla consultazione relativa all’offerta di riferimento T. possono comportare una modifica dell’offerta stessa: a fronte di richieste contrapposte di vietare modifiche dell’offerta e di evitare nuova consultazione l’AGCOM ha mediato limitando le modifiche a fatti eccezionali e evitando una nuova consultazione sulle stesse.
Si è costituita anche la contro interessata T.I. s.p.a.che ha replicato in termini analoghi a quelli dell’AGCOM. Ha evidenziato la sopravvenienza di numerose delibere che rendono in parte privo d’interesse il presente ricorso, quali la del n. 301/11/Cons relativa al bistream su rete in fibra, n. 578/10/Cons sui prezzi e delibere n. 105/10/Cons, 29/11 e 90/11 sul multi cast.; ha ribadito come la rete in fibra sia ancora in fase sperimentale, come sia comunque previsto l’obbligo per l’accesso a fibra spenta e alle infrastrutture di posa; come l’Autorità abbia risposto puntualmente alle osservazioni della Commissione; sulla replicabilità ha osservato come non siano state impugnate precedenti delibere lesive quali la n.152/02/Cons e la n. 642/06/Cons.
Con memoria depositata il 5 novembre 2011 parte ricorrente ha replicato alle difese di controparte: l’analisi del mercato rilevante deve essere compiuta sistematicamente da AGCOM talchè ogni rinvio a nuovi provvedimenti appare illegittimo; pertanto non rilevano comunque, sotto il profilo dell’interesse, le delibere successivamente intervenute; la rete in fibra è già operativa e la disciplina, anche con le deliberazioni indicate da AGCOM è ancora in fase di elaborazione; inadeguato il sistema dei prezzi ancorato ai valori del 2009; evidenzia di aver proposto ricorsi anche avverso le delibere successivamente intervenute; la gravità dell’assenza di disciplina delle condizioni economiche di fornitura del multi cast è evidenziata proprio dalle delibere successive di AGCOM; anche la giurisprudenza conferma che ai fini di valutare i prezzi applicati da una impresa in posizione dominante si deve far riferimento, come regola generale, ai costi sostenuti da detta impresa; sul sesto motivo parte ricorrente ritiene sia sopravvenuta la carenza di interesse, in base alle successive disposizioni contenute nella delibera n. 578/10/Cons; ribadisce infine l’obbligo di consultazione anche per le modifiche dell’offerta di riferimento.
Alla pubblica udienza del 17 novembre 2011 i difensori delle parti hanno ribadito tesi e ragioni ed hanno quindi spedito la causa in decisione.
Motivi della decisione
Con il ricorso in esame l’Associazione in epigrafe indicata ha impugnato alcune disposizioni contenute nella delibera dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni n. 731/09/Cons relativa a "Individuazione degli obblighi regolamentari cui sono soggette le imprese che detengono un significativo potere di mercato nei mercati dell’accesso alla rete fissa (mercati 1, 4 e 5 fra quelli individuati dalla raccomandazione 2007/879/CE)".
Il ricorso è in parte infondato ed in parte improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse, e pertanto non può essere accolto.
1Con il primo motivo si censura la violazione degli obiettivi generali e dei principi dell’attività di regolamentazione di cui all’art. 4 comma 1 lett. c), comma 2 e comma 3 lett. a) e) ed f) del D.Lgs 1 agosto 2003 n. 259; all’art. 13 comma 4 lett. a) b) e c) e comma 5 lett. a) ed e) stesso decreto; all’art. 6 comma 1 lett. a) punto 7 della legge n. 249/97; violazione dell’art. 7 della direttiva 2002/21/CE nella parte in cui impone di tenere in massima considerazione le osservazioni della Commissione; eccesso di potere per carenza istruttoria, illogicità, contraddittorietà sviamento: in particolare viene contestata la determinazione (art. 73 commi 6, 7 e 8 della delibera) di rimandare sine die la disciplina dell’accesso alla rete NGN in fibra e la fissazione degli obblighi specifici di T. quale società dominante nel mercato delle telecomunicazioni, disattendendo le osservazioni della Commissione europea circa il rischio che le disfunzioni del mercato non siano affrontate tempestivamente, con conseguente vantaggio di T..
Le norme citate recano l’individuazione di principi ed obiettivi: così l’art. 4, dedicato appunto agli obiettivi generali della disciplina di reti e servizi, al c.1 lett c) prevede la salvaguardia del principio costituzionale della libertà d’iniziativa economica, garantendo l’accesso al mercato secondo criteri di obiettività, trasparenza, non discriminazione e proporzionalità; il comma 2 prevede che gli obblighi per le imprese che forniscono tali servizi sono imposti secondo principi di trasparenza, non distorsione della concorrenza, non discriminazione e proporzionalità; il comma 3 prevede che la disciplina delle reti e servizi è volta: lett.a) a promuovere la semplificazione dei procedimenti e la partecipazione ad essi attraverso procedure tempestive e trasparenti; lett.e) a promuovere lo sviluppo in regime di concorrenza di reti e servizi, ivi compresi quelli a banda larga e la loro diffusione sul territorio nazionale, dando impulso alla coesione sociale ed economica anche a livello locale; lett. f) a garantire in modo flessibile l’accesso e l’interconnessione per le reti di comunicazione elettronica a larga banda con riguardo alle singole tipologie, per assicurare concorrenza sostenibile, innovazione e vantaggi per gli utenti; (peraltro l’art. 7 c.3 prevede che l’Autorità ed il Ministero competente adottano, nell’ambito delle loro competenze, le misure espressamente previste dal Codice (cioè il decreto legislativo in esame) intese a conseguire gli obiettivi di cui agli art. 4 e 13); e quindi l’art.13 di detto decreto è dedicato agli obiettivi e principi dell’attività di regolamentazione; il comma 4 prevede che Ministero e Autorità promuovono la concorrenza nella fornitura delle reti e dei servizi nonché delle risorse e servizi correlati, lett. a) assicurando che gli utenti ne traggano il massimo beneficio, lett b) garantendo che non vi siano distorsioni o restrizioni nella concorrenza, lett c) incoraggiando investimenti nelle infrastrutture e promuovendo innovazione e sviluppo; il comma 5 prevede che Ministero ed Autorità contribuiscono allo sviluppo del mercato, lett. a) rimuovendo gli ostacoli che si frappongono alla fornitura di reti, servizi e risorse; lett. d) garantendo che non vi siano discriminazioni nel trattamento delle imprese che forniscono reti e servizi; lett. e) collaborando con le Autorità degli altri Stati membri e con la Commissione europea in maniera trasparente per garantire lo sviluppo di regolamentazioni coerenti; l’art. 6 c.1(rectius art. 1 comma 6) lett. a) punto 7 della legge n. 249/97 individua tra le competenze dell’Autorità la definizione di criteri obiettivi e trasparenti, anche con riferimento alle tariffe massime, per l’interconnessione e per l’accesso alle infrastrutture di telecomunicazione secondo criteri di non discriminazione; infine l’art. 7 della direttiva 2002/21/CE impone di tenere in massima considerazione le osservazioni della Commissione europea.
Orbene tali disposizioni vengono invocate, unitamente all’eccesso di potere, per dimostrare l’illegittimità dell’art. 73 commi 6, 7 ed 8 della delibera 731/2009/Cons che affida al Comitato NGN il compito di sottoporre all’Autorità entro sei mesi una proposta riguardante le linee guida per la disciplina della transizione verso le reti NGN con particolare riguardo alla migrazione dal rame alla fibra ottica, e dispone, medio tempore, di adottare entro gennaio 2010 una disciplina transitoria per la fase di sperimentazione dei nuovi servizi di accesso su reti NGN.
In buona sostanza parte ricorrente lamenta che non sia stato previsto da subito l’obbligo di T. di consentire agli operatori l’accesso alle proprie reti in fibra, e censura la tempistica adottata da AGCOM per la disciplina dell’accesso degli operati alla rete in fibra, essendo chiaro dalle disposizioni della delibera sopra evidenziate, come l’Autorità si sia posto il problema di tale disciplina, ma abbia ritenuto di affrontarlo con determinati approfondimenti istruttori e secondo la tempistica connessa alle esigenze di mercato, adottando peraltro medio tempore una fase di sperimentazione.
A giudizio del Collegio le disposizioni di principio precedentemente elencate, contenute nel codice delle comunicazioni elettroniche e nella legge istitutiva dell’Autorità, lasciano a questa ampio spazio per individuare procedimenti e tempi di attuazione della disciplina relativa alle trasmissioni in fibra, in considerazione dell’apprezzamento di merito riguardante lo stato di attuazione nel mercato dell’utilizzazione di questo nuovo strumento di trasmissione.
L’Autorità infatti, con apprezzamento della situazione di fatto rimessa alla sua valutazione tecnica, e non smentita con adeguati strumenti probatori dalla ricorrente, ha ritenuto che la rete in fibra non fosse, allo stato, già significativamente attuata e soprattutto non in possesso di unico operatore, come quella in rame posseduta da T., talchè la disciplina di quest’ultima non poteva automaticamente valere per la rete in fibra, che necessitava appunto di approfondimenti e sperimentazioni.
Peraltro l’Autorità, come rilevato dalla difesa, ha anche adottato da subito alcuni accorgimenti per avvantaggiare gli operatori nella utilizzazione della rete in fibra, imponendo a T. l’accesso alle proprie infrastrutture di posa (cavidotti) per l’installazione di propri cavi in fibra (par. 32 della delibera) ed alla propria fibra spenta (quella cioè già posta nei cavidotti da T., ma alla quale non è collegato alcun utente) (par. 34).
L’Autorità ha quindi deciso di adottare una disciplina graduale, che ben rientrava tra i suoi poteri e nell’ambito dei suoi apprezzamenti di discrezionalità tecnica.
Si contesta poi che l’Autorità avrebbe disatteso al riguardo le osservazioni della Commissione europea. Ma come noto i rilievi della Commissione non sono vincolanti per l’Autorità, che può disattenderli con adeguata motivazione (TAR Lazio sez. III ter n. 1336/2011); cosa che si è verificata nella fattispecie, in particolare con le valutazioni contenute nell’ultimo "Ritenuto" di pag 69 della delibera impugnata, che evidenziano appunto la fase sperimentale e la dimensione non significativa del mercato per quanto attiene alla fibra, e che chiariscono di aver rimesso ad apposito comitato la valutazione tecnica circa l’introduzione, eventualmente articolata e graduale, di unbundling per la fibra, cioè dell’obbligo per T. di assicurare l’accesso alla rete in fibra come per la rete in rame.
Peraltro, successivamente all’introduzione del presente giudizio, è intervenuta la delibera di approvazione della disciplina della sperimentazione su rete in fibra, di cui al punto 8 dell’art. 73, talchè, in assenza di contestuale impugnazione di tale deliberazione, la censura presenta anche profili di improcedibilità per carenza d’interesse.
2Con il secondo motivo di censura si eccepisce la violazione delle stesse norme sopra indicate; viene aggiunto il riferimento anche all’art. 13 comma 5 lett. b) del d.lgs n.259/2003 che indica la necessità di adozione di una disciplina flessibile dell’accesso e dell’interconnessione compatibilmente con le condizioni competitive del mercato: si lamenta, in sintesi, che l’AGCOM abbia rinviato a successivo provvedimento anche la disciplina della fase di migrazione dal rame alla fibra.
Le stesse ragioni che rendono infondato il primo motivo di gravame sono alla base del giudizio di infondatezza del secondo.
Peraltro la difesa dell’Autorità evidenzia come sia già in fase di attuazione la disciplina relativa alla migrazione dal rame alla fibra, attraverso le delibere 498/10/Cons,, 1/11/Cons e 301/11/Cons, con la quale ultima ha sottoposto a consultazione uno schema di delibera relativa ai rimedi da imporre a T. per i servizi NGA: in tale schema è prevista anche una soluzione di accesso alla rete in fibra di T. (servizio end to end) che appare, secondo l’Autorità, il più prossimo a quello unbundling previsto per il rame.
Anche tali deliberazioni, in quanto non contestualmente qui impugnate, determinano profili di improcedibilità.
3Con la terza censura si eccepisce la violazione degli obiettivi generali e dei principi dell’attività di regolamentazione contenuti nelle norme del D.lgs già indicate, nell’art. 13 c.1 e nell’art. 50 comma 2 stesso decreto; eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e sviamento: si contesta in particolare il sistema di controllo dei prezzi disciplinato negli artt. 10 e 14 della delibera: esso appare in parte inapplicabile e comunque appare tardiva l’imposizione a T. dell’obbligo di presentare i dati della nuova contabilità regolatoria e dell’obbligo di dichiarare annualmente le consistenze vendute.
L’art. 13 c.1 prevede che il Ministero e l’Autorità adottano tutte le misure ragionevoli e proporzionate intese a conseguire gli obiettivi generali di cui all’art. 4 ed ai commi 4, 5 e 6 dello stesso art. 13.
L’art. 50 comma 2 del D.Lgs 259/2003 prevede che "L’Autorità provvede affinchè tutti i meccanismi di recupero dei costi o metodi di determinazione dei prezzi resi obbligatori servano a promuovere l’efficienza e la concorrenza sostenibile ed ottimizzino i vantaggi per i consumatori. Al riguardo l’Autorità può anche tener conto dei prezzi applicati in mercati concorrenziali comparabili"
Tali norme, unitamente all’eccesso di potere, sono invocate per affermare l’illegittimità degli artt. 10 e 14 della delibera 731/09/Cons: il primo detta disposizioni comuni circa il meccanismo di programmazione pluriennale dei prezzi: prevede l’obbligo di comunicazione annuale di T. delle quantità vendute di ciascun paniere di servizi; la verifica dell’Autorità dell’offerta di riferimento, "ai fini dell’approvazione dell’offerta di ciascun anno le variazioni di valore economico di ciascun paniere si calcola come differenza tra valore del paniere ottenuto dal prodotto delle quantità di riferimento per i prezzi vigenti ed il valore del medesimo paniere ottenuto dal prodotto delle quantità di riferimento per i prezzi proposti nell’offerta di riferimento", per ciascun paniere il vincolo è definito nella misura di ICP – X, dove ICP è la variazione percentuale dei prezzi al consumo delle famiglie di impiegati e operai ed X rappresenta il tasso di recupero di efficienza realizzato da T. nel periodo di durata del network cap (sistema di calcolo) nella produzione dei servizi inclusi nel paniere.
L’art. 14 disciplina le modalità di presentazione e verifica della contabilità regolatoria da parte di T..
Secondo parte ricorrente il suddetto modello di calcolo si fonderebbe su disposizioni in parte inapplicabili in quanto la contabilità regolatoria sulla base della quale calcolare il cap relativo all’esercizio contabile 2011 dovrà essere presentata nel 2012 e sarà quindi disponibile per l’offerta di riferimento del 2013 che ricade però al di fuori del triennio di riferimento.
Ma nelle disposizioni regolamentari sopra esaminate non è previsto che il cap del modello di calcolo venga determinato sulla base dei dati della contabilità regolatoria di T.; solo con delibera successiva n. 578/10/Cons viene definito il modello di calcolo, con un riferimento peraltro solo di partenza ai tassi di intervento effettivamente rilevati sulla rete T. per l’anno 2009.
Pertanto il motivo deve ritenersi infondato, per quanto attiene alle norme censurate, ed improcedibile per la sopravvenienza di una deliberazione che specifica il modello di calcolo così detto BULRIC.
4Con il quarto motivo parte ricorrente, invocando la violazione delle stesse norme e dei principi di cui all’art. 6 comma 1 (rectius art. 1 comma 6) lett. a) punto 7 della legge n. 249/97, contesta l’art. 39 comma 1 della delibera in quanto manca una disciplina tecnica ed economica delle condizioni di accesso a multi cast.
Multicast è una funzionalità di rete che consente una più efficiente trasmissione sulla rete di dati, informazioni e contenuti multimediali indirizzati contemporaneamente ad una pluralità di soggetti.
Secondo l’Autorità è una funzionalità di rete al pari delle altre che sono già incluse nella lista dei servizi bistream che T. è tenuta ad offrire ai sensi dell’obbligo di accesso virtuale della propria rete di accesso (par D2.21). Ed infatti nel contestato art. 39 c.1 è previsto che T. include nell’offerta bistream (che consiste nella fornitura agli altri operatori dell’accesso virtuale alla larga banda a diversi livelli della rete T.I.) le modalità per l’accesso alla funzionalità multi cast; ma,lamenta parte ricorrente, non risultano disciplinate le relative condizioni economiche.
Tuttavia deve rilevarsi come la mancata determinazione del prezzo specifico di tale servizio risulta essere una scelta dell’Autorità che ha ritenuto di affidare a successivo provvedimento, come poi è avvenuto, la precisa determinazione del prezzo di tale servizio intermedio.
Trattasi anche qui di una scelta discrezionale relativa alla tempistica nell’attuazione di determinate procedure: ed infatti poco tempo dopo l’approvazione della delibera 731/09/Cons sono intervenute la delibera 105/10/CIR e la delibera 29/11/CIR che avviano a completamento la disciplina economica, integrando la delibera di base, in particolare precisandosi nella delibera 29/11/CIR, che le condizioni economiche iniziali per la determinazione dei prezzi avverranno sulla base dell’orientamento al costo.
La circostanza, anche se il procedimento è ancora in corso in quanto lo schema di provvedimento è stato sottoposto al contradditorio con gli interessati che non avrebbero ancora fornito i loro contributi, determina una sopravvenienza tale da far cadere l’interesse per l’accoglimento della censura in esame, avendo tra l’altro parte ricorrente già impugnato con successivi autonomi ricorsi le suddette deliberazioni.
E’ comunque escluso che l’ordinamento imponga nella fattispecie all’Autorità la tempistica nelle sue determinazioni voluta da parte ricorrente.
5Con il quinto motivo si contesta l’art. 64 c.2 che sarebbe illegittimo nella parte in cui stabilisce per il test di prezzo della replicabilità dell’offerta dell’operatore dominante (incumbent), che si debba fare riferimento alla struttura di un operatore alternativo efficiente e non ai costi interni dell’operatore incumbent (T.).
Ma la norma impugnata detta solo indicazioni di principio, che sono poi state attuate in un certo modo con la delibera 499/10/Cons, nella quale sarebbe chiarito che, nella sostanza, il riferimento è sempre ai costi dell’operatore storico, e determinate le conseguenze del mancato superamento del test di replicabilità.
Nella memoria di replica parte ricorrente contesta anche dette modalità di calcolo, pur avvertendo di aver impugnato autonomamente la delibera 499/10/Cons.
E’ chiaro, in primo luogo che in questa sede non può essere censurato un provvedimento non contestualmente impugnato; ed inoltre che l’interesse sostanziale si sposta sull’autonomo ricorso che ha contestato esplicitamente la delibera 499/10/Cons, nell’ambito del quale la ricorrente spiegherà per quale motivo non sia vero che nella sostanza il riferimento è ai costi dell’operatore storico (e nel caso di servizi che l’OLO produce in proprio i costi saranno quelli dell’OLO efficiente).
6- Con il sesto motivo si contestano le disposizioni dell’art. 62 c.2 lett. c) e dell’art. 21 della delibera impugnata assumendo illegittimo l’inserimento nel medesimo paniere C sia della banda ATM che della banda Ethernet, in quanto ciò può pregiudicare l’acquisto della banda Ethernet in violazione della neutralità tecnologica e del perseguimento del massimo beneficio agli utenti.
Sul motivo può essere pronunciata la dichiarazione di sopravvenuta carenza d’interesse in quanto esplicitamente ammessa da parte ricorrente con la memoria di replica, essendo intervenuta la delibera 578/10/Cons in parte qua satisfattiva
7- Con l’ultimo motivo si contesta sostanzialmente la violazione degli artt. 11 e 12 del D Lgs n. 259/2003: l’art. 6 c.4 della delibera prevede che in caso di circostanze eccezionali non prevedibili T. può introdurre modifiche delle condizioni tecniche ed economiche di fornitura dei servizi, ma ciò senza la consultazione pubblica di cui ai citati artt 11 e 12.
L’art. 11 cit prevede che "…il Ministero e l’Autorità, quando intendono adottare provvedimenti in applicazione del Codice che abbiano un impatto rilevante sul mercato di riferimento, consentono alle parti interessate le proprie osservazioni sulla proposta di provvedimento…."; l’art. 12 prevede, in casi particolari, la comunicazione anche alla Commissione europea.
Nel caso in esame la disposizione impugnata prevede che "…In caso di circostanze eccezionali non prevedibili alla data della presentazione dell’Offerta di Riferimento, T.I. ha la facoltà di introdurre modifiche delle condizioni tecniche e/o economiche di fornitura dei servizi di cui al comma 1 e dei relativi servizi accessori. In tale caso T.I. è tenuta a comunicare per iscritto all’Autorità la proposta di modifica dell’offerta unitamente alle motivazioni tecniche ed economiche nonché le giustificazioni comprovanti l’eccezionalità della circostanza e la non prevedibilità della stessa. La variazione dell’offerta è soggetta ad approvazione con eventuali modifiche da parte dell’Autorità".
Ad avviso del Collegio, la regolamentazione, oggettivamente interpretata, non contiene alcuna disposizione che contrasta con l’art. 11 cit, il quale, anche in virtù della sua superiore forza normativa, può trovare applicazione anche nella presente fattispecie.
Poiché peraltro la norma di legge prevede che l’obbligo do consultazione si configura solo nei casi in cui il Ministero o l’Autorità intendano adottare provvedimenti che abbiano un impatto rilevante sul mercato di riferimento, dovrà valutarsi di volta in volta se le modifiche eccezionalmente proposte da T. in casi di imprevedibilità alla data di presentazione dell’Offerta di Riferimento, siano di impatto rilevante sul mercato; sarà quindi eventualmente illegittimo il provvedimento concreto di approvazione di modifiche aventi un rilevante impatto sul mercato di riferimento non preceduto dalla consultazione.
Nei termini sopra esposti il ricorso quindi deve essere dichiarato in parte improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse ed in parte respinto, in quanto infondato.
La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue la soccombenza; esse vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo, che tiene conto anche della natura in parte processuale ed in parte interpretativa della pronuncia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse ed in parte lo respinge, in quanto infondato, nei termini indicati in motivazione.
Condanna l’Associazione Italiana internet provider al pagamento in favore della parte resistente e della società contro interessata delle spese di giudizio, che liquida in complessivi Euro 8.000,00, dei quali Euro 4000,00 a favore dell’Autorità ed Euro 4.000,00 a favore della T.I..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.