Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La ricorrente società, operatore commerciale avente sede in Comune di Isso, limitrofo al Comune di Antegnate, vede regolate le proprie aperture domenicali dall’ordinanza del Sindaco, emessa in data 25 gennaio 2011, nel rispetto dell’art. 5 bis della L.R. n. 22/00.
Dal 22 aprile 2009, però, il Centro commerciale Antegnate, avente sede nell’omonimo Comune, è sempre rimasto aperto ogni domenica e giorno festivo, nonostante tale Comune non rientrasse, a quell’epoca, nel distretto commerciale istituito dalla Lombardia, non fosse Comune a prevalente destinazione turistica, né montano, rivierasco dei laghi lombardi, o avente stabilimento termale e il Centro avesse una superficie superiore a 250 mq.
Né è scaturito un contenzioso tra quegli stessi soggetti che sono parti del ricorso in esame.
La società N.S., infatti, – subito dopo il deposito della sentenza n. 248/2011, poi notificata in data 9 marzo 2011, con la quale è stato accolto il ricorso della medesima avverso il provvedimento sindacale che autorizzava il Centro Commerciale Antegnate ad aperture domenicali oltre il limite fissato dall’art. 5 bis della L.R. 22/00 – ha diffidato, in data 11 febbraio 2011, il Comune di Antegnate dal consentire nuove aperture domenicali, dovendosi ritenere già superato il limite imposto dalla norma regionale.
Il Comune, però, ha emanato un’ordinanza (11 marzo 2011 n. 8/11) nella quale ha comunque autorizzato l’apertura nelle domeniche 132027 marzo, 1017 aprile, 8152229 maggio 2011, "valutato il fatto che gli operatori del territorio confidando legittimamente nella prosecuzione delle aperture domenicali autorizzata da oltre un anno hanno assunto impegni con i loro fornitori e si sono dotati di un’organizzazione che richiede tempo per essere ridefinita e valutata altresì che la mancata concessione di un termine ragionevole per l’adeguamento esporrebbe gli operatori del territorio a consistenti perdite economiche con il concreto rischio stante la persistenza di una congiuntura economica sfavorevole di pesanti ricadute sui livelli occupazionali". Per ciò il Comune ha ravvisato la necessità di concedere un congruo termine per la riorganizzazione dell’attività, autorizzando nelle more, nell’ottica sopra descritta, le sopra citate aperture.
Ritenendo lesivo tale comportamento, la società ricorrente, previa dimostrazione del proprio interesse ad agire, ha impugnato gli atti che ne sono scaturiti, deducendo:
1. violazione dell’art. 5 bis della L.R. 22/2000;
2. violazione del d. lgs. 267/2000 ed in specie dell’art. 50, richiamato nel provvedimento impugnato nonostante la regolamentazione dell’orario di apertura dei negozi non sia riconducibile all’ambito per regolare il quale (igiene, sanità ed ordine pubblico) il potere di ordinanza del Sindaco è previsto dal citato decreto legislativo;
3. eccesso di potere e carenza di pubblico interesse, nonché sviamento dalla causa tipica. In spregio ai limiti previsti sia dall’art. 11 del d.l. 114/98, che dall’art. 5 bis della L.R. 22/00, il Comune di Antegnate avrebbe autorizzato aperture domenicali in numero già superiore a quello consentito per l’intero anno;
4. eccesso di potere e carenza di pubblico interesse, nonché sviamento dalla causa tipica sotto il diverso profilo della mancata adozione dell’ordinanza annuale che dovrebbe regolare le aperture domenicali entro il termine di legge del 30.11.2010, così omettendo di rispettare l’obbligo di pianificazione finalizzato a meglio garantire l’iniziativa economica.
Parte ricorrente ha, quindi, concluso formulando una domanda risarcitoria, riservandosi la quantificazione del danno, ma rappresentando sin da subito la sussistenza dei presupposti (condotta e colpa).
Si è costituita la controinteressata, evidenziando come il Comune, prima della pubblicazione della sentenza 248/11, avesse assunto provvedimenti riguardanti l’apertura domenicale nei mesi di gennaio e febbraio, non ai sensi dell’art. 5 bis L.R. 22/00, ma per far fronte ad una situazione di carattere eccezionale e consentire la prosecuzione dell’attività imprenditoriale in un periodo di grave crisi. Tali provvedimenti (ed in specie le ordinanze precedentemente adottate nell’anno 2011) non sarebbero stati impugnati, nemmeno con il ricorso in esame: infatti, con nota dell’11 febbraio 2011, la odierna ricorrente ha contestato le ulteriori aperture domenicali, ritenendo già esaurite le 5 giornate a disposizione del Sindaco, ma il Comune ha rappresentato la diversa ratio del provvedimento autorizzatorio ed affermato di non ravvisare, nemmeno dopo la pubblicazione della già citata sentenza, i presupposti per agire in autotutela. Secondo la controinteressata la mancata impugnazione di tale nota di risposta del Comune equivarrebbe ad acquiescenza rispetto alla ratio dei provvedimenti adottati e all’ininfluenza della già citata sentenza e, del resto, nemmeno nel ricorso si contesterebbe la motivazione addotta dall’amministrazione a sostegno del provvedimento censurato.
In ogni caso la L.R. 22/2000 sarebbe stata abrogata dalla L.R. 6/2010 e comunque non sarebbe stato provato il danno (posto che, comunque, nelle stesse giornate il centro commerciale ricorrente è rimasto chiuso), rilevante anche in termini di legittimazione (trattandosi di soggetto che non opererebbe nel medesimo bacino d’utenza ed apparterrebbe a due categorie tipologiche di insediamenti commerciali, destinati a soddisfare le esigenze di due categorie di consumatori diverse).
Il ricorso, inoltre, avrebbe dovuto essere notificato a tutti gli operatori di medie/grandi strutture site nel territorio comunale
Infine, sull’ammissibilità del ricorso graverebbe anche la mancata impugnazione della deliberazione presupposta, adottata nel novembre 2009 (n. 88/2009), con cui la G.C. aveva stabilito di autorizzare in via diretta, immediata e senza limiti di tempo, l’apertura domenicale e festiva su tutto il territorio comunale, in attesa della conclusione del procedimento di costituzione del Distretto del Commercio che interessa il Comune stesso.
Nel merito il ricorso sarebbe infondato, in quanto l’ordinanza non sarebbe frutto dell’applicazione dell’art. 5 bis della L.R. 22/00, né poteva esserlo essendo stata la stessa abrogata. Il potere esercitato sarebbe, quindi, riconducibile all’art. 54 del d. lgs. 267/00 e non all’art. 50. In ogni caso l’invocata normativa regionale non avrebbe lo scopo di tutelare finalità protezionistiche, come invece sembrerebbe desumersi dalla ricostruzione della ricorrente e nulla avrebbe a che fare con il provvedimento in esame l’ordinanza annuale di cui al preesistente art. 5 bis della L.R 22/00.
Si è costituito in giudizio anche il Comune, rappresentando come alla base dell’impugnato provvedimento vi fosse l’istanza non solo della odierna controinteressata, ma anche della A.S. s.r.l., partecipata anche dall’odierna ricorrente e come tale istanza fosse stata formulata graduando le richieste dall’apertura per l’intero anno, a quella almeno per il periodo necessario al completamento dell’iter previsto per la costituzione del distretto commerciale, in ossequio alla autorizzazione all’apertura domenicale rinvenibile nella deliberazione giuntale n. 88/09. Date tali richieste il Comune ha ritenuto ragionevole l’accoglimento dell’istanza fino alla fine di maggio.
Esso eccepisce, nella propria memoria difensiva, la carenza di legittimazione in termini analoghi a quelli usati dalla controinteressata, in specie con riferimento alla mancata dimostrazione del danno subito, rispetto alla quale sarebbe rilevante il fatto che la ricorrente si è riservata di richiedere il risarcimento di un ipotetico danno ingiusto e alla mancata integrazione del contradditorio.
In ordine all’infondatezza del ricorso esso evidenzia come l’esercizio del potere in questione non sia avvenuto ai sensi dell’art. 103 della L.R. 6/10, né dell’art. 50 del d. lgs. 267/00, bensì dell’art. 54 e, quindi, l’ordinanza censurata non violerebbe la ratio della norma, proprio in quanto adottata sulla scorta di una disciplina diversa da quella propria dell’attività commerciale.
Con ordinanza n. 416 del 28 aprile 2011, questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare, sospendendo gli effetti del provvedimento impugnato.
Con ricorso per motivi aggiunti è stata, quindi, impugnata l’ordinanza con cui il Comune, dopo la sospensione del precedente provvedimento destinato alla regolazione delle aperture domenicali, ha, questa volta dando puntuale applicazione all’art. 103 della L.R. 6, individuato le cinque giornate di apertura (invero 4 domeniche intere più 2 mezze giornate il 14 agosto e l’1 novembre), previa audizione delle associazioni previste dalla legge.
Parte ricorrente ha dedotto l’elusione dell’ordinanza di questo Tribunale n. 416/2011, in quanto il Comune di Antegnate avrebbe dovuto tenere conto delle domeniche di apertura già autorizzate, nonché la contraddittorietà di tale provvedimento con la propria precedente ordinanza e lo sviamento dalla causa tipica del potere esercitato.
Il Comune ha eccepito, ancora una volta, l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e difetto di legittimazione, anche in considerazione del fatto che il nuovo provvedimento è stato richiesto anche dalla soc. Ambrosini, che è partecipata dalla stessa ricorrente al 50 %, nonché l’infondatezza del ricorso proprio per quanto più sopra rilevato.
La controinteressata ha eccepito l’intervenuto superamento della questione dedotta, posto che, con decreto 4388 del 17 maggio 2011, pubblicato il 24 maggio, la Regione ha riconosciuto la costituzione del "Distretto commerciale dell’area di Antegnate, costituito dai Comuni di Antegnate, Barbata e Fontanella": l’art. 103, comma 9, della L.R. 6/2010 prevede che, nei Distretti del Commercio, l’apertura domenicale è sempre ammessa per gli esercizi di ogni dimensione, previo accordo con le associazioni dei commercianti e le organizzazioni dei lavoratori, con le quali l’accordo è stato raggiunto, ammettendo l’apertura dal 16 maggio 2011 al 16 maggio 2012.
Ciononostante, parte ricorrente ha insistito nelle richieste già in atti.
L’istanza cautelare è stata però rigettata.
Alla vigilia della pubblica udienza è stato depositato un atto di rinuncia al ricorso sottoscritto da tutte le parti, a fronte di reciproche concessioni.
Alla pubblica udienza del 16 novembre 2011 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Considerato l’avvenuto deposito di un accordo transattivo, sottoscritto da tutte le parti, che sfocia in un atto di rinuncia al ricorso a fronte di reciproche concessioni, al Collegio non rimane che dare atto di tale circostanza.
Le spese del giudizio debbono essere integralmente compensate tra le parti in causa, atteso l’accordo in tal senso sottoscritto dalle stesse, il quale pare debba essere interpretato nel senso che il contributo unificato dalla ricorrente anticipato ai sensi del comma 6 bis dell’articolo 13 del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 debba rimanere a carico della stessa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dà atto della rinuncia.
Dispone l’integrale rimborso delle spese del giudizio come in motivazione specificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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