Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. L’Azienda Ospedaliera Bolognini di Seriate (di seguito, Azienda Bolognini) ha indetto una procedura aperta per l’affidamento quinquennale del servizio in premessa indicato per un importo di Euro 2.000.000,00 e, con deliberazione n. 653 del 28 settembre 2010, ha aggiudicato la gara in via definitiva alla Z. A. & C. s.r.l. (di seguito, Z.).
La T. A. s.p.a. (di seguito, T.), seconda classificata, ha proposto ricorso avverso gli atti di gara (aggiudicazione definitiva e verbali) dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, deducendo che la Z. non aveva prodotto la prescritta copia "delle convenzioni con gli impianti di smaltimento finali, con la specifica dei rifiuti conferibili….presso cui la ditta intende effettuare il conferimento con allegato copia delle autorizzazioni rilasciate ai suddetti impianti e con l’indicazione della data di scadenza non anteriore alla data di inizio del servizio in oggetto"; non erano inoltre stati indicati nell’offerta economica i costi della sicurezza come previsto dalle norme vigenti in materia.
Venivano poi contestati alcuni elementi dell’offerta della Z. relativi ai contenitori, asseritamente non conformi al capitolato, e al costo del personale, in concreto superiore a quello dichiarato.
La Z. presentava allora ricorso incidentale chiedendo l’esclusione della T. dalla gara per aver presentato una offerta condizionata in quanto era stato quantificato in 3000 il numero dei contenitori per aghi di sutura da fornire alla ASL a fronte di previsione del bando che prescriveva invece la fornitura di contenitori secondo il fabbisogno e le quantità necessarie. Al contempo replicava sottolineando la regolarità e la sufficienza della dichiarazione prodotta e che comunque nella fattispecie le censure si riferivano ad adempimenti assolvibili in sede di verifica dell’offerta.
2.1. Il T.A.R., con sentenza n. 583 del 30 marzo 2011, depositata il 20 aprile 2011, ha ritenuto "non paralizzante" il ricorso incidentale e ha proceduto primieramente all’esame del ricorso principale proposto dalla T., interessata per l’appunto al suo accoglimento anche in caso di fondatezza di quello incidentale; in effetti ambedue le parti tendevano all’esclusione dell’altro ed erano interessate alle ulteriori determinazioni dell’Amministrazione circa il prosieguo della gara anche facendo ricorso ad altra gara.
Il Tribunale, quindi, disattendendo anche le deduzioni della ASL, ha riconosciuto insufficiente la dichiarazione sostitutiva di atto notorio presentata dalla aggiudicataria Z. in luogo della prescritta copia delle convenzioni e indicante la esistenza di tre convenzioni, senza però menzionare la loro durata ed anzi con scadenza anteriore a quella richiesta per il servizio in questione; ha censurato poi, per la violazione della par condicio, l’integrazione di quella dichiarazione, consentita successivamente dalla ASL, con altra dichiarazione anch’essa non idonea in quanto non chiara circa la scadenza del rapporto contrattuale con l’impianto asseritamente destinato a ricevere i rifiuti oggetto del servizio.
La Z. avrebbe dovuto essere esclusa altresì per l’incompletezza dell’offerta per quanto concerneva l’indicazione dei costi della sicurezza, come imposto da norme eterointegrative del bando.
2.2. Il giudice di primo grado, nell’accogliere il ricorso principale, respingeva quello incidentale, dopo aver ritenuta infondata l’istanza di sospensiva, nella considerazione del principio della tassatività delle cause di esclusione e della idoneità della specifica indicazione della T. circa il numero dei contenitori in 3000, calcolato come necessario nella fattispecie ma che la sottoscrizione e la esplicita accettazione di tutte le prescrizioni del bando comunque obbligavano ad integrare ove di necessità.
2.3. Veniva quindi disposto l’annullamento degli atti di gara nella parte relativa all’ammissione della Z., poi aggiudicataria, alla gara, con indicazione della T. quale potenziale aggiudicataria del servizio, senza peraltro alcun obbligo di concludere il contratto con quest’ultima, considerato che, con l’art. 2 del capitolato speciale di gara, la stazione appaltante si era riservata, a suo insindacabile giudizio, di non procedere all’attuazione della procedura di gara, facendo ricorso invece al Consorzio delle aziende sanitarie della Regione Lombardia o a contratti aggiudicati da altra Azienda sanitaria o a procedure telematiche della Pubblica Amministrazione purché economicamente più vantaggioso.
3.1. La Z., con atto notificato il 27 giugno 2011 e depositato il 1° luglio 2011, ha proposto appello chiedendo l’accoglimento del ricorso incidentale di primo grado, che avrebbe dovuto essere esaminato in via pregiudiziale, anche alla luce dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio n. 4/2011, perché in effetti "paralizzante", con la dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale, posto che la T. andava esclusa per aver presentato un’offerta condizionata e non rispondente alle prescrizioni del bando circa il numero dei contenitori.
3.2. La T. ha proposto appello incidentale con atto datato 15 settembre 2011 e notificato in pari data tramite raccomandata postale, eccependo l’inammissibilità dell’appello principale, considerato che la Z. ha impugnato solo il capo della sentenza che ha respinto il ricorso incidentale e non invece anche la parte in cui il TAR ha ritenuto fondato il ricorso principale della T.; di conseguenza sul contenzioso concernente il numero dei contenitori ed esaminato nel merito dal Tribunale si sarebbe formato il giudicato.
Chiede infine che l’ASL proceda all’aggiudicazione del servizio a suo favore, non potendosi richiamare ora il citato art. 2 del capitolato dato che, a suo avviso, la stazione appaltante ha ritenuto di dare attuazione alla gara fino alla sua conclusione e non poteva quindi più determinarsi in altro modo a meno di violare e travisare il capitolato.
4. L’ASL Bolognini di Seriate, con atto datato 18 ottobre 2011, si è costituita eccependo la tardività dell’appello incidentale proposto oltre il termine prescritto dopo la notifica della sentenza, e la sua nullità per la mancanza delle conclusioni; sostiene quindi l’infondatezza dell’appello incidentale e afferma il potere discrezionale, ex art. 81 comma 3 Codice appalti, di non procedere all’aggiudicazione dell’appalto in questione.
5. La Z. ha depositato due memorie datate 17 e 21 ottobre 2011, confermando i motivi di appello e replicando che il gravame risulta diretto anche avverso la parte della sentenza concernente l’esame di merito dell’offerta dei contenitori.
Anche la T. ha depositato due memorie datate 19 e 24 ottobre 2011 ribadendo il contenuto dell’appello incidentale e, in replica, deducendo la agevole individuazione delle conclusioni e la tempestività dell’appello incidentale tenuto conto del periodo di sospensione feriale.
6. All’udienza pubblica del 4 novembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
7.1. Tanto premesso in fatto la Sezione ritiene in via preliminare di esaminare prioritariamente l’appello principale proposto dalla Z., che è volto a riproporre in questo grado l’eccezione di inammissibilità dell’offerta della T. e quindi l’esclusione della stessa dalla gara.
7.2. Ciò detto l’appello della Z. è infondato e va respinto, condividendosi le argomentazioni già svolte dal T.A.R.
Va disattesa preliminarmente la rimostranza secondo cui il ricorso incidentale proposto in primo grado doveva essere esaminato prima di quello principale, posto che la richiamata Adunanza plenaria, pur nell’affermazione di un principio generale, non ha fissato una regola assoluta né ha negato al giudice la facoltà di esaminare i contenuti della singola fattispecie e quindi di esaminare prioritariamente il ricorso principale quando, anche per esigenze di economia processuale, si ritenga il ricorso introduttivo evidentemente infondato ed il ricorso incidentale non del tutto paralizzante.
Orbene il giudice di primo grado ha adeguatamente motivato sul punto, nella considerazione che i due ricorsi tendevano entrambi all’esclusione della concorrente dalla gara e quindi all’eventuale rinnovazione della gara stessa. In ogni caso il ricorso incidentale è stato respinto, per cui la lamentela circa l’ordine di esame dei due gravami è sostanzialmente ininfluente.
L’appello principale, a ben leggere, censura anche la parte della sentenza che ha ritenuto infondato il merito del ricorso incidentale relativo alla proposta asseritamente condizionata della T..
7.3. La Sezione concorda con il giudice di prime cure e con le motivazioni poste a base della sentenza impugnata, che ha accolto il ricorso della T., con argomentazioni (riportate sopra ai paragrafi 2.1 e 2.2) che non richiedono integrazioni di sorta, per la chiarezza e la puntualità circa l’idoneità dell’offerta della T. in relazione al disciplinare di gara.
All’infondatezza dell’appello principale consegue l’improcedibilità dell’appello incidentale per carenza di interesse, esimendo così dal valutare i profili con lo stesso dedotti.
8. Per completezza occorre soggiungere che la pretesa della T. volta al conseguimento dell’aggiudicazione, in conseguenza della sentenza del TAR, non è suffragata dal dispositivo di quella sentenza che cita testualmente: "per l’effetto annulla gli atti impugnati" con il ricorso principale "con conseguente accoglimento anche della domanda risarcitoria" che, secondo motivazione, è da ritenersi soddisfatta "a seguito della cancellazione dell’impresa controinteressata dalla graduatoria stilata in esito al procedimento di gara" così garantendo la reintegrazione nella posizione giuridica anteatta alla illegittima ammissione dell’offerta concorrente.
Nessun altro effetto scaturisce del dispositivo in relazione all’obiter dictum concernente gli effetti eventualmente connessi all’annullamento degli atti, per cui sarà cura della competente stazione appaltante dapprima dare puntuale esecuzione alla sentenza impugnata ed ora definitiva, quindi adottare i conseguenti espliciti provvedimenti volti all’affidamento definitivo del servizio di cui trattasi e soggetti ad autonoma impugnativa.
9. Per le considerazioni che precedono l’appello principale è infondato e va respinto; conseguentemente va dichiarata l’improcedibilità dell’appello incidentale.
Attesa la complessità della fattispecie si ritiene di disporre la compensazione delle spese legali del presente grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello principale, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Dichiara l’improcedibilità dell’appello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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