Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con bando, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea del 6.5.2008, l’AUSL n. 4 di Matera (in unione di acquisto con le altre AAUUSSLL della Regione Basilicata) indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di ossigenoterapia domiciliare di durata quinquennale, con importo complessivo a base di gara di 18.270.000,00 Euro (IVA esclusa), da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Per quel che interessa ai fini della decisione della controversia in esame, va evidenziato che:
1) il punto II.1.8 del bando di gara prevedeva la divisioni in lotti (Provincia di Potenza, con importo a base d’asta di 2.310.000,00 Euro, e Provincia di Matera, 1.344.000,00 Euro) e la possibilità di presentare offerte per uno o entrambi degli stessi;
2) il punto IV.3.7 del bando di gara stabiliva che le offerte formulate dai concorrenti risultavano vincolate per un periodo minimo di 300 giorni, decorrenti dal termine perentorio di presentazione delle offerte del 16.7.2008, e perciò fino al 12.5.2009: trascorso tale termine (art. 23), nel caso non fosse intervenuta l’aggiudicazione, i concorrenti potevano recedere dalla gara "con espressa dichiarazione scritta"; simmetricamente l’art. 24, comma 2, ultima frase, del Capitolato Speciale stabiliva che la cauzione provvisoria doveva avere una validità di almeno 300 giorni dal termine perentorio di presentazione delle offerte del 16.7.2008, e perciò fino al 12.5.2009);
3) il punto IV.2.1 prevedeva il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in base agli elementi di valutazione della "Qualità", per la quale potevano essere attribuiti massimo 55 punti, e del "Prezzo", per il quale potevano essere assegnati massimo 45 punti (l’art. 25 del Capitolato Speciale precisava i sub elementi di valutazione dell’elemento della "Qualità", prestabilendo espressamente che, per essere ammessi alla fase successiva di valutazione delle offerte economiche, i concorrenti avrebbero dovuto conseguire, nella valutazione dell’elemento della "Qualità", un punteggio complessivo non inferiore a 30 punti a fronte del punteggio massimo di 55 punti);
4) l’art. 27, comma 8, del Capitolato Speciale precisava che l’Amministrazione avrebbe potuto procedere all’aggiudicazione della gara anche in presenza di una sola offerta valida.
Entro il 16.7.2008 presentavano l’offerta, per entrambi i lotti, l’ATI ricorrente, l’ATI con mandataria la Vivisol S.r.l., la Linde Medicale S.r.l. e la Sapio Life S.r.l..
Durante l’espletamento di tale procedura aperta la Commissione giudicatrice escludeva dalla gara sia l’ATI ricorrente, sia l’ATI con mandataria la Vivisol S.r.l., ma questo Tribunale rispettivamente con le Sentenze n. 121 del 19.3.2009 e n. 120 del 19.3.2009 ha annullato tali provvedimenti di esclusione.
Successivamente con nota del 26.5.2009 l’ATI ricorrente comunicava alla stazione appaltante che, "a fronte delle mutate condizioni di mercato attualmente in essere", l’offerta, presentata il 7.7.2009, non poteva considerarsi "più valida", essendo scaduto il 12.5.2009 il suo termine di validità: analoga dichiarazione era stata comunicata dagli altri concorrenti ATI con mandataria la Vivisol S.r.l., Linde Medicale S.r.l. e Sapio Life S.r.l..
Con nota dell’1.7.2009 la neo istituita Azienda Sanitaria Locale di Matera convocava alla seduta pubblica del 7.7.2009 tutti i predetti 4 concorrenti per il prosieguo della procedura aperta in commento.
Nella seduta del 7.7.2008 la Commissione giudicatrice rendeva noto che l’ATI ricorrente e l’ATI con mandataria la Vivisol S.r.l. non erano state ammesse alla fase successiva di valutazione delle offerte economiche, per non aver conseguito il punteggio minimo prescritto dall’art. 25 del Capitolato Speciale, mentre la Linde Medicale S.r.l. veniva lo stesso esclusa dalla gara, perché aveva inserito entrambe le offerte economiche, cioè relative ai lotti della Provincia di Potenza e della Provincia di Matera, in un’unica busta, anzicchè in due buste separate (art. 20, comma 3, del Capitolato Speciale e art. 28, comma 4, lett. g), dello stesso). I presenti rappresentanti delle tre anzidette concorrenti facevano rilevare che le loro rappresentate con precedente nota avevano formalmente dichiarato di non confermare l’offerta, la cui validità era scaduta il 12.5.2009. Peraltro anche il rappresentante della Sapio Life S.r.l. , ammessa alla successiva fase per aver riportato, in sede di valutazione dell’elemento della "Qualità", il punteggio di 43,50 punti per il lotto relativo alla Provincia di Potenza, e di 45,50 punti per il lotto relativo alla Provincia di Matera, faceva presente che la Sapio Life S.r.l. con precedente nota del 16/20.6.2009 non aveva confermato la validità dell’offerta, scaduta il 12.5.2009.
Nonostante le predette osservazioni, veniva aperta la busta, contenente l’offerta economica, formulata dalla Sapio Life S.r.l. (la quale aveva offerto un ribasso del 38% per il lotto Potenza, ed un ribasso del 47,50% per il lotto Matera), e veniva assegnato il punteggio massimo di 45 punti, essendo l’unica offerta rimasta in gara.
La Sapio Life S.r.l. raggiungeva così un punteggio complessivo rispettivamente di 88,50 punti per il lotto relativo alla Provincia di Potenza, e di 91,00 punti per il lotto relativo alla Provincia di Matera.
Conseguentemente, veniva emanato l’atto di aggiudicazione provvisoria in favore della Sapio Life S.r.l..
Con istanza del 9.7.2009 l’ATI ricorrente chiedeva alla neo istituita Azienda Sanitaria Locale di Matera di non procedere all’aggiudicazione definitiva.
Con Del. n. 923 del 21.8.2009 il Direttore Generale approvava tutti i verbali di gara, redatti dalla Commissione giudicatrice, e decideva di chiedere all’aggiudicataria Sapio Life S.r.l. la presentazione dei documenti, attestanti il possesso dei requisiti di ammissione alla gara, come prescritto dall’art. 48, comma 2, D.Lgs. n. 163 del 2006 (tale circostanza ai sensi dell’art. 79, comma 5, D.Lgs. n. 163 del 2006, è stata comunicata all’ATI ricorrente con nota Azienda Sanitaria Locale di Matera prot. n. 38445 del 2.9.2009, con la quale è stata pure restituita la cauzione provvisoria, versata dall’ATI ricorrente; inoltre con nota prot. n. 38396 del 2.9.2009 la resistente A.S.L. di Matera comunicava formalmente all’ATI ricorrente il provvedimento di esclusione dalla gara).
In data 18.9.2009 l’aggiudicataria Sapio Life S.r.l. presentava la documentazione richiesta, la nota Credito Bergamasco del 17.9.2009 di rinnovata l’efficacia della cauzione provvisoria fino alla "conclusione delle operazioni di gara" e la cauzione definitiva. Con nota di pari data 18.9.2009 la medesima Sapio Life S.r.l. dichiarava la disponibilità ad iniziare il servizio tempestivamente, precisando che la precedente dichiarazione, inerente al ritiro dell’offerta (rectius delle offerte economiche), non aveva "alcun valore", in quanto l’offerta economica formulata (rectius le offerte economiche formulate) veniva "confermata sotto il profilo della congruità".
Con istanza del 18.9.2009 l’ATI ricorrente ha chiesto alla A.S.L. di Matera il rilascio di copia di alcuni atti della procedura e, quindi, ha proposto il presente ricorso (notificato il 23.9.2009) deducendo la violazione del punto IV.3.7 del bando di gara, dell’art. 23 del Capitolato Speciale, dei principi di par condicio e trasparenza nelle operazioni di gara, l’eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti ed illogicità manifesta.
Con atto di motivi aggiunti (notificato il 14.10.2009), l’ATI ricorrente ha nuovamente impugnato il predetto provvedimento di esclusione solo se "possa ritenersi costituire espressione della volontà della stazione appaltante di proseguire le operazioni di gara e dunque di esaminare e valutare l’offerta presentata" dall’ATI ricorrente, "nonostante fosse già stata precedentemente ritirata", con la puntualizzazione che essa non nutriva alcun "interesse a censurare le ragioni che avevano concretamente indotto l’ASL di Matera ad attribuire all’offerta presentata un punteggio qualitativo inferiore alla soglia di sbarramento imposta per l’ammissione alle successive fasi di gara, avendo già formalmente manifestato la propria volontà di recedere dalla gara, non reputando più sostenibile l’offerta presentata oltre un anno prima".
Si sono costituite in giudizio sia la A.S.L. di Matera, sia l’aggiudicataria Sapio Life S.r.l., le quali oltre a sostenere l’infondatezza, hanno anche eccepito l’inammissibilità del ricorso in esame.
Con Ordinanza n. 371 del 21.10.2009 questo Tribunale ha respinto l’istanza di provvedimento cautelare.
All’Udienza Pubblica del 4.11.2011 il ricorso in epigrafe passava in decisione.
Motivi della decisione
Il presente ricorso risulta inammissibile per difetto di interesse.
In vero, con il ricorso in esame l’ATI ricorrente non ha contestato con specifiche censure il provvedimento di esclusione dalla procedura aperta in parola (per non aver conseguito, nella valutazione dell’elemento della "Qualità", il punteggio minimo di 30 punti, prescritto dall’art. 25 del Capitolato Speciale: precisamente l’ATI ricorrente ha riportato 22,50 punti per il lotto PZ e 23,50 punti per il lotto MT, ma ha soltanto chiesto l’annullamento dell’intera gara, facendo valere l’interesse strumentale alla ripetizione del procedimento di evidenza pubblica e deducendo la circostanza che non poteva più essere presa in considerazione l’offerta, formulata dalla controinteressata Sapio Life S.r.l., perché anche tale concorrente prima del 7.7.2009 non aveva confermato la validità dell’offerta a suo tempo formulata, , per cui la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto dichiarare deserta la gara in commento e non emanare l’atto di aggiudicazione provvisoria in favore della Sapio Life S.r.l..
Ma secondo un orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S.,V,. n. 4692 del 13.9.2005), che questo Tribunale ha condiviso (cfr. TAR Basilicata n. 273 del 4.4.2007 e n. 330 del 28.5.2009), ora definitivamente confermato dall’Ad.Pl. con la recente Sentenza n. 4 del 7.4.2011, il soggetto legittimamente escluso dalla gara risulta privo di legittimazione e/o carente di interesse con riferimento alla deduzione dei vizi relativi alle ulteriori fasi della procedura di evidenza pubblica. Quindi, in quanto l’accoglimento del ricorso in esame con riferimento al provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della Sapio Life S.r.l. avrebbe comportato non l’aggiudicazione della fornitura in favore dell’ATI ricorrente, ma la ripetizione della procedura concorsuale, l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara può essere perseguito soltanto dal concorrente che non è stato escluso dalla gara. Ed infatti, l’offerente che è stato legittimamente escluso dalla gara non può vantare un’aspettativa giuridica diversa e più qualificata di quella che si può riconoscere ad un qualunque altro soggetto che non abbia partecipato alla selezione e che aspira ad eseguire l’appalto, previa partecipazione ad una successiva gara e conseguente aggiudicazione della stessa.
Tale orientamento giurisprudenziale era stato ribadito da questo Tribunale anche dopo la pubblicazione della Sentenza C.d.S. Ad. Plen. n. 11 del 10.11.2008 (cfr. TAR Basilicata Sent. n. 330 del 28.5.2009), evidenziando che la fattispecie esaminata dall’Adunanza Plenaria con la Sentenza n. 11 del 10.11.2008 era quella relativa al procedimento di evidenza pubblica con due soli concorrenti ammessi, ciascuno dei quali aveva impugnato l’atto di ammissione alla gara dell’altro concorrente, mentre la fattispecie, oggetto della controversia in esame, riguarda il diverso caso in cui uno dei concorrenti è stato con apposito provvedimento già legittimamente escluso dalla gara: Pertanto, dal predetto art. 55, comma 4, D.Lgs. n. 163 del 2006 si desume la regola che l’appalto, nel caso in cui il bando di gara non prevede alcuna disposizione in materia di diserzione della gara, può essere aggiudicato anche nel caso di una sola offerta valida, se conveniente e/o idonea in relazione all’oggetto del contratto.
Comunque, nel merito (fermo restando che va disattesa la tesi dell’Amministrazione resistente, secondo cui nell’ambito del termine di efficacia dell’offerta non va computato il tempo del contenzioso giurisdizionale, relativo all’impugnazione dei precedenti provvedimenti di esclusione, in quanto il tempo occorso per tale contenzioso non può determinare il prolungamento dell’efficacia e/o della permanente attualità dell’offerta formulata) brevemente si osserva che la Sentenza C.d.S. Sez. VI n. 3244 del 19.6.2001 ha dichiarato inammissibile per carenza di interesse il ricorso avverso un provvedimento di aggiudicazione, proposto da un’impresa che aveva espressamente limitato l’offerta economica fino ad una certa data, senza poi manifestare il suo perdurante interesse a partecipare alla gara e/o comunicare la determinazione di mantenere ferma l’offerta economica (nonostante il decorso del termine, prestabilito espressamente dallo stesso offerente) dopo la scadenza del predetto termine e prima dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione in favore di un altro concorrente. Il principio giurisprudenziale affermato in tale Sentenza determina l’individuazione di un ulteriore motivo di inammissibilità del ricorso scrutinato.
Va ancora rilevato che dai principi desumibili dagli artt. 1326, 1328 e art. 1329 c.c. si evince che la dichiarazione, effettuata dalla Sapio Life S.r.l. prima del 7.7.2009 (giorno della seduta pubblica, in cui la Commissione giudicatrice ha emanato l’atto di aggiudicazione provvisoria in favore della medesima), di non confermare la validità dell’offerta, scaduta il 12.5.2009, può essere sempre revocata dalla stessa dichiarante fino all’emanazione da parte della stazione appaltante del provvedimento conclusivo del procedimento di evidenza pubblica (nella specie la controinteressata Sapio Life S.r.l. con nota del 18.9.2009 ha dichiarato la disponibilità ad iniziare il servizio tempestivamente confermando espressamente "sotto il profilo della congruità"). Ciò in quanto la ratio, sottesa alla clausola della lex specialis di gara secondo cui l’offerente è vincolato dalla propria offerta per un certo determinato periodo di tempo, è quella di mantenere ferma l’offerta per tutto il periodo di presumibile durata della gara, ma non quella di limitare nel tempo la validità e/o l’efficacia dell’offerta, non corrispondendo tale limitazione ad un interesse dell’Amministrazione.
Poiché tale termine di validità delle offerte è posto anche nell’interesse degli stessi offerenti, conferendo ad essi il potere di non mantenere ferma l’offerta oltre la scadenza, deve ritenersi che tale termine di validità non può essere fatto valere a danno degli offerenti. Orbene, dopo la scadenza del termine l’offerta da irrevocabile assume la configurazione di una semplice proposta revocabile, la dichiarazione di non mantenere più ferma l’offerta scaduta può sempre essere revocata prima dell’emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento di evidenza pubblica e tale assunto risulta compatibile sia con la vigente normativa in materia di appalti pubblici, sia con le disposizioni della lex specialis in commento. Dunque, nella specie, non è stato violato il principio della par condicio.
A quanto sopra consegue l’inammissibilità del ricorso in esame.
Tenuto conto che sulla fattispecie in esame esisteva (al momento della proposizione del ricorso) un ondivago orientamento giurisprudenziale, sussistono giusti motivi per disporre tra le parti l’integrale compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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