Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
– Oggetto del giudizio è l’esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio triennale di pulizia e sanificazione dei presidi e stabilimenti ospedalieri dell’Azienda sanitaria intimata, di cui al bando dell’1 giugno 2004, non avendo il progetto tecnico, presentato dall’ATI costituenda dalla ricorrente, in qualità di mandante, con la Team Service S.c. a r.l., quale mandataria, conseguito il punteggio minimo previsto per la valutazione dell’offerta economica (28 punti; all’ATI ne sono stati assegnati 25,33).
– Con il ricorso introduttivo la ricorrente ha censurato l’operato della Commissione tecnica sotto vari profili, il primo dei quali concernente la scelta sviata ed irragionevole del "monte ore ottimale" e la conseguente determinazione della griglia di valutazione per il sub criterio "ore di lavoro offerte", da cui è scaturita l’attribuzione di un punteggio inferiore rispetto a quello che sarebbe risultato da una corretta determinazione della suddetta voce.
Inoltre, la Commissione sarebbe incorsa in palesi errori e disparità di valutazione del progetto con riferimento alle voci "organizzazione del lavoro", "macchinari e prodotti", "piano di sicurezza" e "formazione del personale impiegato", che si sono tradotti nell’ingiusta decurtazione dei relativi punteggi attribuiti alla società ricorrente.
In via gradata, la P. s.r.l. ha censurato l’atto di nomina della Commissione tecnica per violazione dei principi di buon andamento, risultando composta da figure professionali prive del bagaglio tecnico necessario.
Con atto per motivi aggiunti del 26.8.2005, la ricorrente ha meglio specificato le censure articolate col ricorso introduttivo.
– La sentenza impugnata ha rigettato il ricorso.
– Con atto di appello notificato il 9 marzo 2006, la P. s.r.l.ha riproposto le censure rigettate in primo grado.
Ha Lamentato che il TAR:
aveva travisato il contenuto della prima censura e omesso di valutare gli apporti istruttori presentati (in particolare l’ordinanza di custodia cautelare del GIP di Bari);
è pervenuta a conclusioni che non trovano rispondenza nei provvedimenti impugnati (non avrebbe rilevanza il monte orario impiegato nel servizio del 1998, atteso che la stazione appaltante avrebbe inteso incrementare quel monte orario per la necessità di estendere il servizio ad altri edifici);
ha superficialmente rigettato la censura, ritenendola non adeguatamente comprovata, concernente l’illegittimità, sotto altro profilo, della fissazione del monte ore ottimale in 256.880 ore, dal momento che l’importo annuo a base d’asta (euro 3.500.000) non avrebbe consentito di far fronte al corrispondente costo della forza lavoro in applicazione del CCNL di categoria, come risulterebbe invece da un semplice calcolo matematico;
ha eluso il secondo motivo di ricorso, ritenendo che il progetto della ricorrente è stato giudicato lievemente inferiore a quello dell’aggiudicataria "in ragione del fatto che non sono indicati i modi di reperibilità dei supervisori e che le fasce di intervento sono quelle del capitolato", in quanto gli aspetti discordanti sarebbero meramente apparenti e comunque non apprezzabili;
ha erroneamente ritenuto carente il progetto con riferimento alla indicazione della distribuzione delle macchine per presidio, dal momento che le discordanze rilevate sono spiegabili, trattandosi di "piattaforme", ovvero macchine destinate a pulizie periodiche;
ha respinto il motivo di ricorso sub 3.3 con riferimento al "piano di sicurezza" ritenendolo "singolare", in quanto "la ricorrente gestiva già il servizio in argomento..per cui conosceva bene i rischi; in secondo luogo non è applicabile il D.Lgs n. 626/1994;
ha respinto il quarto motivo di ricorso, ritenendo di non poter esprimere giudizi sulla competenza della Commissione e, comunque, "che i membri della Commissione non possono essere ritenuti di certo incompetenti".
Con ordinanza n. 258 del 15.5.2007, la V Sezione del C.d.S. ha sospeso il giudizio in attesa della decisione della questione pregiudiziale rimessa dalla stessa Sezione, con ordinanza 14.11.2006 n. 6677, alla Corte di Giustizia delle Comunità europee, concernente la legittimazione all’impugnazione degli atti e risultati della gara da parte di ogni singola impresa partecipante all’ATI, anche nel ruolo di semplice mandante e non di mandataria, sia prima che dopo la formale costituzione dell’ATI (questione decisa con ordinanza della Corte di Giustizia della Comunità Europea del 4.10.2007, causa C492/2006 nel senso di ammettere tale legittimazione).
– Quindi, la causa è stata trattenuta per la decisione all’udienza del 18 novembre 2011.
Motivi della decisione
– L’appello non merita accoglimento.
– Con riguardo al primo motivo, la sentenza di primo grado afferma che l’Amministrazione non ha previsto un monteore fisso e non modificabile, essendosi limitata a indicare il contingente di personale addetto al servizio in base ai contratti in essere al momento dell’indizione della gara. Afferma, inoltre, che l’indicazione contenuta nel disciplinare avrebbe indotto in inganno la ricorrente non perché clausola oscura, ma in ragione del fatto che essa, conoscendo il servizio direttamente, ha inteso interpretare unilateralmente la lex specialis; l’indicazione aveva però carattere meramente informativo, come sarebbe evidente dall’inciso " in massima parte" che precede l’enumerazione del personale addetto".
Tale percorso motivazionale sembra alla ricorrente travisare i reali contenuti della censura, con la quale essa intendeva denunciare non di essere stata tratta in inganno dalla lex di gara nel formulare la propria offerta progettuale, ma piuttosto l’errore in cui era incorsa la Commissione sovrastimando il "monte orario" ottimale per lo svolgimento del servizio, in virtù dei precedenti contratti, in ciò fuorviata dall’informazione tratta dal disciplinare di gara, e di conseguenza adottando una griglia falsata di valutazione per la voce "ore di lavoro". Il dato fornito dalla stazione appaltante non sarebbe però attendibile, sostiene l’appellante, perché il personale non venne impiegato solo in lavori di pulizia, ma anche in lavori ausiliari, come dimostrato con la produzione dell’ordinanza di custodia cautelare del GIP di Bari prodotta in giudizio.
Non ritiene il Collegio che il giudice di prime cure abbia frainteso la censura.
Il motivo di appello scaturisce da una lettura parziale della motivazione resa dal TAR in ordine al primo motivo del ricorso introduttivo. Una lettura complessiva mostra, invece, come il primo giudice ha inteso escludere che la Commissione abbia sovradimensionato il "monte ore ottimale", basandosi su dati veritieri e attendibili.
La sentenza, precisato il carattere meramente "di massima" della informazione contenuta nella lex specialis con riguardo al personale impiegato dalle ditte uscenti, ha ritenuto che dal verbale 18/2005, (redatto in sede di esame del reclamo presentato dalla ricorrente) possa dedursi che la Commissione ha chiarito il dato risultante dal disciplinare, (e indirettamente il proprio calcolo), ricordando che, per problemi legati alla ristrutturazione ospedaliera, effettivamente parte del personale adibito al servizio in forza di vecchi contratti era stato temporaneamente impiegato in lavori diversi e che una parte del servizio di pulizia era stato svolto in passato da personale interno all’Azienda; conseguentemente, la Commissione ha ritenuto veritiero il dato fornito e, quindi, inesatto il calcolo proposto dalla ricorrente. Tale motivazione è sembrata al Tribunale, con decisione convincente, risolvere efficacemente questo aspetto del problema.
D’altra parte, non è condivisibile l’affermazione contenuta in appello che il giudice di primo grado abbia omesso di valutare gli apporti istruttori offerti: ha, viceversa, valutato l’ordinanza del GIP, escludendone la rilevanza decisiva, atteso che le vicende penali risalivano al 1998, non risultavano definitivamente accertate e che non esiste un collegamento diretto con il presente appalto.
– Quanto al motivo rivolto avverso la parte della sentenza che ha rigettato la censura concernente la contraddittorietà insita nella fissazione del monte ore ottimale in 256.880 ore, dal momento che l’importo annuo a base d’asta (euro 3.500.000) non avrebbe consentito di far fronte al corrispondente costo della forza lavoro, ritiene il Collegio che effettivamente la censura
non è adeguatamente comprovata.
L’appellante ripropone la censura deducendo che nella memoria del 14.12.2005 l’aveva esplicitata nel dettaglio e comprovata puntualmente, assumendo a fini esemplificativi il costo orario medio di un dipendente di secondo livello -il più basso- pari ad euro 13,83, e pervenendo ad un risultato (euro 3.552.650,40) già di per sé superiore alla base d’asta.
Ritiene però il Collegio che non sia sufficiente un semplice calcolo matematico, in applicazione del CCNL di categoria, come sostiene la ricorrente, a dimostrare che il servizio svolto con l’impiego del monte ore "ottimale" indicato dalla Commissione non possa essere remunerato.
Il calcolo, infatti, va effettuato in concreto, tenendo conto dell’inquadramento effettivo del personale e di fattori ulteriori ed eventuali da cui dipende la variabilità del risultato. Difatti, come recita l’art. 2 del D.M. 05/07/2004 n. 15107, che reca in allegato le tabelle del costo del lavoro risultante dalla contrattazione collettiva nel settore "pulizia" applicabile ratione temporis, "il suddetto costo del lavoro è suscettibile di oscillazioni in relazione a: 1) benefici (contributivi, fiscali od altro) previsti da norme di legge di cui l’impresa può usufruire;
2) specifici benefici e/o minori oneri derivanti dall’applicazione della contrattazione collettiva;
3) oneri derivanti da interventi relativi a infrastrutture, attrezzature, macchinari, mezzi connessi all’applicazione del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626 e successive modificazioni.
La controinteressata ha indicato, ad es., un monte orario prossimo a quello della Commissione ed ha allegato alla giustificazione fornita della propria offerta la documentazione probante il costo del personale con riferimento al D.M. 5.7.2004, giustificazione che la Commissione ha ritenuto congrua anche sotto il profilo della corrispondenza del costo del personale alle previsioni normative e contrattuali vigenti (circostanza questa affermata dalla ASL LE/2 nella memoria del 9.5.2007, non contestata dalla ricorrente).
– Passando all’esame del secondo e terzo motivo di ricorso, ad avviso dell’appellante il giudice di primo grado li ha rigettati eludendo la censura ed aderendo immotivatamente al giudizio espresso dalla Commissione, che ha valutato il progetto della ricorrente lievemente inferiore a quello dell’aggiudicataria con riguardo ai modi di reperibilità dei supervisori ed alle fasce orarie giornaliere di intervento, nonché ai macchinari ed al piano di sicurezza.
Sostiene l’appellante che, relativamente ai primi due aspetti, le discordanze tra i progetti sarebbero invece meramente apparenti e comunque non apprezzabili.
La sentenza impugnata ha, in verità, correttamente fatto applicazione dell’indirizzo giurisprudenziale costante secondo cui i giudizi valutativi espressi dalla Commissione non sono sindacabili nel merito, e sono, viceversa, legittima espressione di discrezionalità se non affetti da macroscopici vizi logici, disparità di trattamento, errore manifesto, rientrando nel potere valutativo quello di ritenere migliore un progetto che contiene elementi maggiormente specifici (cfr Consiglio Stato, sez. V, 01 ottobre 2010, n. 7262).
La sentenza ha analiticamente esaminato le doglianze di parte ricorrente, ritenendo motivato il giudizio della Commissione per la preferenza accordata al progetto di CNS per il suo carattere maggiormente dettagliato:
a) per quanto concerne fasce orarie d’intervento e modalità di organizzazione del servizio la sentenza si rifà al verbale 18/2005 della Commissione, dove è chiarito che "una puntuale calendarizzazione delle pulizie periodiche ed una più puntuale indicazione delle fasce orarie d’intervento costituiscono elementi qualificanti per la valutazione del progetto di servizio offerto dalle ditte concorrenti; rinviare a successivi accordi con l’Amministrazione (come ha fatto la ricorrente) elude la possibilità della comparazione delle offerte perché obbliga la stazione appaltate ad accettare l’offerta il cui contenuto sinallagmatico è al momento dell’aggiudicazione indeterminato";
b) per quanto concerne i modi di reperibilità dei supervisori, che l’appellante afferma di affidare al servizio di call center che offre come miglioria, correttamente la sentenza da atto che la Commissione ha preferito legittimamente il progetto della controinteressata perchè prevede di affrontare le emergenze con squadre operative in tutte le fasce orarie con intervento entro 10 minuti, ciò significando che le squadre sono presenti in loco; fasce orarie e tempi di intervento risultano invece indeterminati per l’A.T.I.;
c) per la voce "macchinari e prodotti" la sentenza ha riconosciuto non irragionevole la facoltà della Commissione di "premiare" il progetto maggiormente dettagliato "che indica in maniera più esaustiva i macchinari, i prodotti e le attrezzature da utilizzare nell’espletamento del servizio"; tale decisione merita conferma, pur a fronte delle argomentazioni della ricorrente circa la possibilità di utilizzare a rotazione alcuni macchinari (ad esempio le piattaforme) e l’inutilità, quindi, dello stazionamento fisico delle macchine presso i presidi; è pur vero, però, e non è contestato che, comunque, essa possiede una dotazione di macchinari inferiore rispetto alla controinteressata e destinata ad essere spostata da un presidio all’altro;
d) per la voce "piano di sicurezza", la motivazione della sentenza è esente dai vizi denunciati, in quanto ha correttamente affermato che il difetto di analiticità del piano presentato non è dipeso dalla mancanza delle doverose "informazioni" facenti capo alla stazione appaltante, come vorrebbe l’appellante, ma è attribuibile alla stessa, la quale, sia per conoscenza diretta dei luoghi, sia per effetto del sopralluogo, aveva la possibilità di redigere un piano adeguato alla situazione.
Infine, la sentenza ha correttamente rigettato il quarto motivo di ricorso, affermando che i membri della Commissione non possono essere ritenuti "manifestamente incompetenti", trattandosi di un veterinario, tre medici -direttori sanitari di altrettanti presidi ospedalieri dell’Azienda- e un funzionario in servizio presso il Dipartimento Prevenzione, e che tre membri sono soggetti direttamente interessati all’esecuzione del contratto (avendo la responsabilità in quanto direttori sanitari di assicurare la pulizia e l’igienicità dei locali destinati ad ospitare presidi ospedalieri).
Non sono condivisibili le considerazioni che svolge l’appellante, il quale ritiene maggiore la competenza di un ingegnere, di un dirigente o funzionario responsabile degli approvvigionamenti, del responsabile aziendale per la sicurezza, rispetto a quella dei direttori sanitari di presidio, in ordine alla "specificità" delle attività di pulizia.
Sembra, invece, al Collegio innegabile che l’appalto in questione concerne mansioni in qualche modo riconducibili alle professionalità mediche rivestite dai componenti della Commissione, al cui curriculum formativo e lavorativo appartengono certamente nozioni di igiene, sanificazione, sterilizzazione di ambienti e materiali, visto che trattasi di soggetti giornalmente investiti di responsabilità anche organizzativa relativamente al livello di qualità del servizio sanitario reso dall’Azienda.
– In conclusione, l’appello va rigettato.
– Le spese di giudizio possono compensarsi tra le parti, avuto riguardo alle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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