Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
La signora L.M.B. si ritiene lesa dalla determinazioni del comune di Genova indicate nell’epigrafe, per cui ha notificato l’atto 27.10.2009, depositato il 5.11.2009, con cui denuncia:
violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 6 e 10 bis della L. 7 agosto 1990, n. 241, difetto di motivazione e dell’istruttoria.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 46 del D.P.R. n. 495 del 1992, con riferimento all’art. 3 comma 1 punto 26 del D.Lgs. n. 285 del 1992, travisamento dei fatti decisivi, difetto di istruttoria, contraddittorietà.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990, n. 241, difetto assoluto di motivazione e dell’istruttoria.
Eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca ed estrinseca, difetto dell’istruttoria.
Violazione e falsa applicazione dei principi di uguaglianza e buon andamento dell’amministrazione di cui agli artt. 3 e 97 Cost., eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca sotto ulteriore profilo, difetto di istruttoria.
Violazione dell’autolimite, violazione e falsa applicazione del principio di buona amministrazione di cui all’art. 97 cost.
L’amministrazione comunale si è costituita in giudizio con atto depositato il 19.3.2010, chiedendo respingersi la domanda.
Le parti hanno depositato memorie e documenti.
L’impugnazione è relativa al diniego opposto dal comune di Genova alla domanda dell’interessata volta ad ottenere l’assenso alla realizzazione nel sedime di proprietà di due box auto interrati.
Con il primo motivo l’interessata denuncia la violazione delle garanzie procedimentali che assistono l’adozione dei provvedimenti amministrativi, ravvisabile nell’omessa analitica confutazione della allegazioni esposte, dopo l’invio del preavviso di rigetto.
In fatto era accaduto che l’interessata aveva presentato nel marzo 2007 una domanda per ottenere il permesso di costruire, in vista della realizzazione di due box-auto seminterrati collegati da una scala, che si diparte dal giardino di copertura dell’appartamento interno 1 dell’edificio di via Portinari 23; la p.a. diede corso all’istruttoria, non ravvisò impedimenti al progetto dal punto di vista delle norme urbanistico-edilizie, ma inviò il preavviso di rigetto con atto 12.6.2008, n.221765 che faceva espresso riferimento al parere 31.1.2008 dell’UO Piano Urbano Mobilità.
Anche questo atto è impugnato in causa come presupposto di quello concretamente lesivo, posto che è anche in base a tale contrario avviso che l’amministrazione civica sembra essersi determinata nel senso contestato.
L’atto 31.1.2008 dell’UO piano urbano e mobilità era formulato testualmente nel senso dell’espressione un parere "…contrario in quanto gli accessi dei progettati box si pongono in contrasto con l’art. 46 2 comma lettera a) del D.P.R. n. 495 del 1992, in ordine a distanza di intersezioni…"
L’interessata reagì nei termini concessi dalla nota ricevuta, depositando una lunga memoria datata 3.7.2008, sottoscritta da uno dei difensori che hanno presentato il ricorso in trattazione. L’atto esponeva diverse ragioni di contrarietà alla determinazione interlocutoria del comune di Genova, ed in particolare:
a) richiamava l’attenzione del comune sull’allegata inapplicabilità alla fattispecie dell’art. 46 del D.P.R. n. 495 del 1992;
b) accreditava la natura derogabile della disciplina di riferimento;
c) rappresentava la natura contraddittoria dell’atto prefigurato con la linea di condotta seguita dell’amministrazione, che risulterebbe aver assentito altre realizzazioni in situazioni consimili.
Il comune non adottò alcun provvedimento, e l’interessata depositò l’ulteriore nota 30.3.2009, con cui accreditava l’accoglibilità della domanda presentata nel 2007, ma l’ufficio competente aveva nel frattempo riformulato il parere 2142/07 (atto 2142/07 bis), con cui confermava l’avviso negativo espresso il 31.1.2008, arricchendo peraltro la motivazione.
In tale contesto l’interessata lamenta che l’atto impugnato non abbia analiticamente replicato a tutti gli spunti di critica che la memoria 3.7.2008 aveva sollecitato.
Il collegio non condivide l’assunto, posto che la fase predecisoria del procedimento regolata dall’art. 10 bis della L. 7 agosto 1990, n. 241 non impone una dialettica come è quella del processo, ma richiede alla p.a. di esaminare le osservazioni della parte privata, di tenerle in considerazione, e di assumere un provvedimento che potrà ricalcare le tesi espose nel preavviso di rigetto.
Quel che è inibito alla p.a. è il disattendere la memoria della parte, ma l’obbligo in apprezzamento non può giungere alla contestazione di ogni profilo dedotto: è infatti sufficiente che l’amministrazione rediga un provvedimento conclusivo che, a suo giudizio, sia sufficientemente pertinente e motivato.
La previsione dell’art. 10 bis della L. 7 agosto 1990, n. 241 è stata infatti introdotta al dichiarato scopo di decongestionare il contenzioso, ma non va intesa come una fase sostitutiva del giudizio; a tale stregua la parte non è tenuta a dedurre in causa solo i motivi illustrati nella fase in esame, e l’amministrazione può considerare ultronei alcuni profili dedotti prima dell’adozione del provvedimento.
Ne consegue che nella presente fattispecie la p.a. ha preso compiutamente in esame quanto esposto dalla controparte, ed ha ritenuto di limitare il rinnovato avviso difforme alle osservazioni contenute nell’atto 23.9.2009, n. 2142/07 bis.
Per quanto sopra osservato il modo di procedere del comune di Genova è immune da censure, sì che il motivo è infondato a va disatteso.
Con il secondo motivo l’interessata lamenta la scorretta applicazione dell’art. 46 del regolamento al codice della strada ( D.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495) innanzitutto perché non si verificherebbe in fatto la situazione delineata dalla norma.
Questa inibisce l’apertura di un passo carraio ad una distanza inferiore a dodici metri dall’intersezione di vie adibite al traffico, e non potrebbe disciplinare la fattispecie perché l’incrocio contiguo allo sbocco dei box-auto in progetto è prossimo a due strade che si incrociano, ma che ammettono traffico soltanto a senso unico.
Va esaminata innanzitutto la doglianza con cui l’interessata contesta il travisamento in fatto in cui sarebbe incorsa l’amministrazione, posto che la distanza tra il passo carraio in progetto e l’incrocio non sarebbe inferiore a metri dodici.
Il tribunale rileva che le aperture richieste dall’interessata risultano praticamente frontistanti un incrocio tra vie, che tale rimane anche se una di esse o tutte hanno attualmente un senso unico di marcia.
Oltre a ciò non può essere condivisa la restrizione accreditata dalla censura alla nozione di incrocio, posto che tale situazione può ben verificarsi anche considerando due o più strade a senso unico: la necessità di incanalare il traffico senza troppi ostacoli sussiste anche in tale ipotesi, non essendovi alcuna logica ragione per opinare il contrario.
Va poi rilevato che il senso di marcia di una via non può essere considerato alla stregua di uno stato di natura, rimanendo nella potestà dell’amministrazione il mutamento della direzione del traffico, o il suo raddoppio. Quel che rileva è la distanza del passo carraio in progetto dall’intersezione, per cui il motivo non può trovare accoglimento. (in argomento tar Lombardia Milano, sez. IV, 07 luglio 2008 , n. 2886 e tar Campania Napoli, sez. I, 08 aprile 2005 , n. 3573)
Con un’ulteriore censura l’interessata contesta l’omessa considerazione della norma impugnata, nella parte in cui essa prevede che la distanza tra il passo carraio e l’incrocio o intersezione sia tale da consentire la visibilità al veicolo che entra od esce dall’apertura privata, e la conseguente frenata per chi viaggia alla velocità massima consentita nella via. Il motivo osserva che, allo stato, la velocità massima ammessa in zona è di trenta chilometri orari, sì che il requisito sarebbe rispettato.
Anche a questo proposito il collegio rileva che la velocità massima ammessa in una via è variabile, mentre l’apertura di un passo carraio è un fatto che tende a permanere, visto l’interesse del privato; oltre a ciò il presupposto di accoglibilità della domanda di apertura di un varco privato di cui si tratta è subordinato dalla legge alla sussistenza del ricordato presupposto dei metri dodici di distacco, sì che anche sotto tale profilo il motivo non va accolto.
La formulazione della legge che richiede la sussistenza di entrambi i presupposti induce a ritenere infondato il motivo.
Per conseguenza va disattesa l’ulteriore doglianza con cui l’interessata lamenta l’illegittimità del diniego, in quanto la norma denunciata sarebbe derogabile, in presenza del requisito sostanziale derivante dalla possibilità di frenare.
Il tribunale legge invece la norma in questione nel senso che il passo carraio è una deroga ad una disciplina ordinaria, che prevede la sussistenza di entrambi i presupposti indicati, da considerare nell’ordine indicato dalla legge.
Il secondo e articolato motivo non può pertanto essere accolto.
Con il terzo motivo si enuncia la carenza della motivazione del diniego opposto.
Il tribunale richiama a questo proposito quanto rilevato in precedenza sulla connessione tra la motivazione e l’obbligo di confutazione delle osservazioni allegate prima dell’adozione del provvedimento, e rileva che il richiamo operato dall’amministrazione al parere 23.9.2009, n. 2142/07 bis è sufficiente a dar conto delle ragioni della determinazione assunta.
Il dissenso palesato dall’interessata rispetto al parere che sorregge il diniego deriva dalla differente opinione sull’applicazione e sulla lettura delle norme che disciplinano la materia, secondo quanto esposto in sede di esame delle censure rubricate sub 2).
Esse sono state ritenute infondate, sì che anche questo motivo non può trovare favorevole considerazione.
Con il quarto motivo si contesta la contraddittorietà sussistente tra l’approfondimento che sarebbe stato operato dall’amministrazione sulle condizione complessive del traffico nella zona, e l’asserzione secondo cui il traffico sarebbe irrilevante per la decisione.
Nella specie non è possibile dubitare circa l’effettiva volontà dell’amministrazione, posto che un approfondimento sulle condizioni del traffico nella zona era sicuramente opportuno, tenendo tuttavia conto che la legge regola in modo rigido la fattispecie, sulla considerazione che un passo carraio è destinato a permanere nel tempo, mentre il traffico nei suoi volumi e direzioni può mutare; di ciò la p.a. risulta aver tenuto conto nell’applicazione dell’art. 46 del D.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495.
Anche questo motivo è pertanto infondato e va respinto.
Con il quinto motivo si contesta l’irragionevole disparità di trattamento in cui sarebbe incorsa l’amministrazione, che avrebbe autorizzato dei passi carrai in situazioni considerate illegittime dal provvedimento impugnato.
Al riguardo si richiama la lettura seguita delle norme applicabili nella fattispecie, che non permettono di accedere alla tesi esposta nella domanda della parte. Non è pertanto possibile dedurre da eventuali pregresse illegittimità commesse dalla p.a. la necessità di riequilibrare la situazione a favore dell’interessata, disapplicando la legge una volta di più.
Anche questo motivo è pertanto infondato e va respinto.
Con l’ultima censura si lamenta la violazione dell’autolimite che la p.a. si era posto, determinando di dare una risposta all’istanza in trenta giorni, termine ampiamente superato.
Il tribunale rileva che il ritardo fatto segnare dall’amministrazione non appare commendevole, ma l’infondatezza in fatto e diritto delle censure proposte esclude la possibilità di configurare tale situazione come un profilo di illegittimità della determinazione di impugnata, o come il presupposto per la condanna al risarcimento del danno.
In conclusione il ricorso è infondato e va respinto.
Le spese possono tuttavia essere compensate, tenuto conto del ritardo fatto segnare dalla p.a. nel riscontrare la domanda della parte.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima)
Respinge il ricorso a spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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