Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con delibera 10 marzo 2010 n. 216 il direttore generale dell’Azienda sanitaria n. 9 di Locri " ha recepìto" la delibera n. 1265/2009 della Az. San. Prov. di Vibo Valentia relativa all’aggiudicazione per la fornitura triennale di materiale di consumo e strumenti per i laboratori di analisi aziendali, affidando la suddetta fornitura alla ditta ivi indicata (come aggiudicataria) con previsione di spesa di euro 1.600.000,00 per l’anno 2010 e con l’espressa clausola che la durata della fornitura sarebbe stata analoga a quella stabilita per l’Az. San. di Vibo, e cioè fino al 30 giugno 2012, prorogabile fino di ulteriori mesi sei.
Quindi con nota 30 marzo 2010 l’Az. San. 9 di Locri ha invitato la A. spa (gestore uscente per la fornitura dei sistemi diagnostici presso i propri laboratori analisi per scadenza del contratto) a garantire la prosecuzione della fornitura per ulteriori 30 giorni e, comunque, fino alla completa operatività delle nuove apparecchiature dei laboratori analisi di prossima installazione da parte della R. (Milano),"che si intende contraente" anche della Az. San. N. 9 Locri per estensione della analoga fornitura in corso presso l’ASP di Vibo.
1.1. Avverso la delibera n. 216/2010 (unitamente ad altre connesse) e gli atti susseguenti la A. srl ha proposto ricorso (notificato il 13 maggio 2010 alla R. spa ed alla Az. San. N. 9 Locri) innanzi al TAR Calabria, Sez. Reggio Calabria, chiedendone l’annullamento, previa sospensiva, nonché la dichiarazione di inefficacia del contratto, ove medio tempore sottoscritto.
Con sentenza 19 novembre 2010 n. 1343 il TAR Calabria, disattese varie eccezioni preliminari, accogliendo nel merito il ricorso, ha annullato gli atti impugnati, ma ha respinto la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto e la domanda di subentro, ritenendo sussistenti (in relazione al fatto "la fornitura è stata già completata") "esigenze imperative di interesse generale che impongono che gli effetti del contratto siano mantenuti"; a carico della stazione appaltante la sanzione pecuniaria pari allo 0,5% del valore del contratto, ponendo infine le spese di lite a carico della resistente e della R. D. spa (compensate nei confronti di R. spa).
1.2. Con appello ritualmente notificato l’A. srl, con due articolati mezzi di impugnazione, ha chiesto la riforma parziale della sentenza, previa sospensione degli effetti della medesima, nella parte in cui ha consentito la prosecuzione della fornitura da parte della R. D. spa.
Si è costituita in giudizio la R. D. spa chiedendo il rigetto dell’appello; poi in data 18 febbraio ha presentato memoria, preannunciando ricorso incidentale.
Con ordinanza 18 febbraio 2011 n. 799 la Sezione ha preso atto che la difesa dell’appellante principale rinunciava alla sospensione della sentenza.
1.3. La R. D. spa, quindi ha depositato il ricorso incidentale, chiedendo la riforma della sentenza TAR nella parte in cui, da un lato, non ha condiviso le eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado e, dall’altro, ha ritenuto fondate le censure avverso la legittimità della delibera A.S. n. 9 Locri n. 216/2010.
1.4. Successivamente si è costituita anche l’Az. San. Prov. A.S.P. di Reggio Calabria, quale successore ex lege della A.S. n. 9 Locri, eccependo preliminarmente la irricevibilità del ricorso di primo grado, notificato il 17 maggio 2010, nonché l’inammissibilità del medesimo (in quanto notificato a R. spa, invece che a R. D. spa), non sanabile neanche con il beneficio dell’errore scusabile di cui non sussisterebbero i presupposti; sarebbe inoltre, tardiva la eccezione recte "censura relativa alla mancanza del contratto in quanto non proposta in primo grado; nel merito, poi, ha chiesto in via principale di respingere l’appello principale, riformando altresì la sentenza del TAR quanto alla pronuncia di annullamento; in via subordinata di respingere l’appello principale, consentendo la continuazione della fornitura da parte della R. Diagnostic spa; in ogni caso di respingere l’appello con vittoria delle spese per il doppio grado.
1.5. Con successiva memoria l’appellante ha puntualmente replicato alle censure formulate con il ricorso incidentale, illustrando, altresì, con ulteriori argomentazioni i rilievi già mossi avverso la sentenza di primo grado, insistendo per l’accoglimento dell’appello principale, previo rigetto di quello incidentale.
L’appellante incidentale con più memorie ha meglio illustrato i profili di fatto e di diritto della vicenda, depositando altresì documentazione relativa allo stato di esecuzione della fornitura ed allo stato di attuazione (al giugno 2011) dei procedimenti di indizione delle gare centralizzate da parte della S.U.A, regionale, insistendo per l’accoglimento dell’appello incidentale ed il rigetto di quello principale.
Alla pubblica udienza del 24 giugno 2011, uditi i difensori presenti per le parti, la causa è passata in decisione.
2. La controversia concerne l’affidamento della fornitura di sistemi diagnostici e di materiale di consumo per il laboratorio di analisi della Az. San. n. 9 Locri, poi confluita nella A.S.P. di Reggio Calabria per un impegno di spesa per il 2010 pari ad euro 1.600.000,00.
L’appellante principale ha chiesto la parziale riforma della sentenza di primo grado nella parte in cui ha consentito la prosecuzione della fornitura per "esigenze imperative"; con appello incidentale la R. Diagnostic spa, affidataria della fornitura, ha chiesto, invece, la riforma in toto della stessa sentenza, in quanto non avrebbe dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado sotto più profili, nonché, in subordine, almeno per il capo che ha accolto la domanda di annullamento del ricorrente.
Secondo i noti principi, va esaminato prioritariamente l’appello incidentale con il quale sono formulate censure attinenti alla stessa sussistenza in capo all’appellante principale dell’interesse a ricorrere.
2.1. Con l’appello incidentale la R. D. spa ha, nella prima parte, riproposto le eccezioni di inammissibilità formulate sotto più profili nei confronti del ricorso proposto innanzi al TAR da A. s.r.l.
In primo luogo è stata dedotta la tardività della notifica del ricorso, effettuata alla R. D. spa soltanto in data 10 giugno, rinnovando la precedente notifica, effettuata il 13 maggio 2010 con errata indicazione della ragione sociale alla R. spa (al medesimo indirizzo), a seguito di rimessione in termine per errore scusabile disposta dal TAR Calabria con apposita annotazione a verbale nella Camera di consiglio del 4 giugno 2010.
La censura non è condivisibile, come ha già stabilito la sentenza di primo grado dalla cui motivazione il collegio non ha ragione di discostarsi.
Infatti, sussistono i presupposti per riconoscere l’errore scusabile circa l’errata individuazione della ragione del nuovo fornitore per i seguenti motivi:nella nota 30 marzo 2010 l’Az. San. di Locri comunica alla A. spa che la "R." che legge per conoscenza e che si intende contraente anche di questa "A.S." vorrà affrettare il suo impegno contrattuale; inoltre la stessa denominazione imprecisa "R." si rinviene anche negli elenchi delle ditte vincitrici allegato alla delibera di aggiudicazione A.S.P. Vibo Valentia n. 1265/2009, i cui risultati sono stati recepiti dall’Az. San. Locri.
Pertanto la situazione di imprecisione emergente dalla documentazione proveniente dall’amministrazione sanitaria, ad avviso del Collegio, risulta sufficiente per giustificare l’errore in cui è incorsa la ricorrente A., notificando, il ricorso il 13 maggio 2010 alla "R." spa a Milano e Monza (sede legale e sede amministrativa) anziché correttamente alla "R. D. spa" agli stessi indirizzi.
2.2. D’altra parte, come rappresenta (non smentito) l’appellante principale, la delibera n.216/2010 le è stata consegnata in fotocopia soltanto in data 12 aprile 2010, per cui la notifica correttamente effettuata il 10 giugno 2010, sarebbe stata chiesta entro il termine dei 60 giorni.
2.3. Né per la proposizione del ricorso di primo grado poteva applicarsi il nuovo termine dimezzato di giorni 30, introdotto dal D.lgs. 20 marzo 2010 n.53 (su G.U. 12 aprile 2010) poiché, la nuova disposizione, entrata in vigore il 27 aprile 2010, non è applicabile alla fattispecie in controversia, essendo i termini di impugnazione già in corso a quella data.
2.4. Infine, priva di pregio è la censura relativa alla pretesa illeggibilità della firma del soggetto che ha conferito il mandato alla lite per il giudizio di primo grado.
Infatti, come ha affermato la sentenza TAR, il difensore incaricato della rappresentanza in giudizio ha attestato l’autenticità della firma del legale rappresentante della A.; firma che, comunque, appare (nella fotocopia in atti) sufficientemente leggibile, essendo scritte tutte le lettere del cognome e con tratto compiuto.
2.5. Per gli stessi motivi l’appello principale ad avviso del Collegio risulta ammissibile anche se nel mandato a margine non è indicato il nome di colui che conferisce l’incarico: in questo caso, peraltro, il nome dell’avv.to Massimo Riccio e la sua qualità di procuratore speciale sono indicati nell’epigrafe dell’atto di appello ritualmente notificato.
2.6. Infine con l’ultimo articolato motivo l’appellante incidentale censura di illogicità e difetto di motivazione il capo della sentenza che ha annullato la delibera Az.San. Locri n.216/2010.
Questo Collegio a riguardo non ha motivo di discostarsi dalla motivazione della sentenza TAR.
Invero, appare evidente che, nel caso specifico, non sussistono quelle esigenze di eccezionale urgenza cui fanno riferimento le premesse della delibera 216/2010 Az. San. Locri (invece ampiamente condivise dalla R. nell’appello incidentale). Infatti l’Azienda Sanitaria, secondo quanto emerge dal carteggio in atti, aveva preso contatti con la R. spa fin dal 15 gennaio 2010 per acquisirne l’eventuale disponibilità alla estensione della fornitura triennale di materiale per laboratori di analisi già aggiudicata alla Az.San. di Vibo Valentia ed, ancora prima con delibera 782 dell’11 novembre 2009 aveva stabilito di "avviare le procedure per l’adesione alla gara per la fornitura di sistemi diagnostici aggiudicata dall’ASP di Vibo Valentia con delibera n.1265/2009 agli stessi patti, prezzi e condizioni uguali o migliorativi, giusta disponibilità delle ditte aggiudicatarie, fino alla scadenza naturale del contratto".
Ciò posto, dal confronto delle date suddette con quella della nota alla A. srl di comunicazione del passaggio di consegna a nuovo fornitore (30 marzo 2010) appare evidente che la Azienda Sanitaria avrebbe avuto tempi e risorse sufficienti almeno per esperire una veloce procedura negoziata a cui invitare proprio le molte ditte che si erano aggiudicate i lotti di fornitura per i laboratori di Lametia Terme e di Vibo Valentia e con le medesime modalità e prescrizioni.
In tal guisa, infatti, le esigenze di urgenza e semplicità di procedura (rappresentate come ineludibili dalla difesa della A.S. Locri) sarebbero state adeguatamente soddisfatte senza pretermettere il rispetto, da un lato, dei principi di eguaglianza e di concorrenza, nonché, dall’altro, della regola che l’affidamento di forniture deve avvenire con le procedure ad evidenza pubblica al fine di garantire l’economicità, il buon andamento e la generale legalità dell’azione della stazione appaltante.
2.7. Né risulta "non puntuale" il precedente giurisprudenziale richiamato dal giudice di primo grado nel procedere all’annullamento della fornitura in questione. Infatti la citata sentenza TAR Calabria, sez. Reggio Calabria, n. 62/2010, si pronunciava su analoga situazione in cui un’azienda ospedaliera aveva apportato illegittimamente un servizio di brokeraggio direttamente ad una compagnia (senza pubblicazione di bando) per far fronte ad una situazione di urgenza addebitabile ad inadeguatezza della propria attività amministrativa e, quindi ad una negligente conduzione della attività di direzione dell’azienda sanitaria.
Poiché, poi, il richiamato precedente giurisprudenziale (relativo a vicenda analoga già trattata dallo stesso TAR) motiva ampiamente scelta sulla inattendibilità della pretesa sussistenza di ragioni d’urgenza (a monte dell’inevitabile ricorso al recepimento dei risultati di altra gara svolta presso altra azienda sanitaria contigua addebitabili, invece, alla stessa azienda, risulta priva di pregio anche al censura di difetto di motivazione sullo specifico profilo, avendo, la sentenza appellata trattato la questione con motivazione per relationem.
2.8. Per gli esposti motivi, quindi, il ricorso incidentale va respinto.
3. Si può passare, quindi, all’esame dell’appello principale con il quale la A. srl ha chiesto la riforma in parte qua della sentenza di primo grado nella parte in cui ha consentito la prosecuzione della fornitura in questione da parte della R. D. spa.
L’appello principale va accolto.
Invero la sentenza appellata, nel consentire la prosecuzione della fornitura della R. spa fino alla prevista scadenza (giugno 2012 salvo proroga al dicembre 2012), ha fatto riferimento, da un lato, alla molto avanzata fase di esecuzione della presentazione e, dall’altro, alla connessa circostanza che i residui obblighi contrattuali potevano essere rispettati solamente dalla stessa impresa che gestiva la fornitura.
In realtà l’argomentazione esposta dal giudice di primo grado non è condivisibile, in quanto inficiata da difetto di istruttoria ed illogicità nei sensi illustrati nei due motivi di impugnazione formulati dall’appellante principale.
3.1. Infatti, quanto allo stato di avanzamento della fornitura, dagli atti risulta che all’epoca della decisione del ricorso di primo grado (novembre 2010) l’esecuzione della fornitura (comprensiva di installazione dei sistemi diagnostici ed acquisto di reagenti) era ancora alla fase iniziale.
Al riguardo è sufficiente considerare che, da un lato, l’appellante principale precisa (non smentita da controparte) che fino al dicembre 2010 ha continuato a percepire il canone di noleggio degli strumenti diagnostici ancora installati a Locri; mentre, dall’altro, su una fornitura del valore di euro 1.600.000,00 agli atti del giudizio di primo grado risultavano esibiti oltre i certificati di collaudo degli strumenti, ordinativi di reagenti di importo non superiore ad euro 300.000,00, (equivalente quindi a circa il 20% dell’intero importo).
3.2. D’altra parte, come ha rilevato l’appellante principale, trattandosi di una fornitura costituita in parte da materiale di continuo consumo, lo stato di esecuzione della medesima dopo soli 8 mesi (dei previsti 24) dall’inizio non poteva essere così avanzata da giustificare la conclusione della sentenza "la fornitura è stata completata ed i prodotti quasi del tutto utilizzati".
Nel caso di specie, peraltro, non si rilevano quelle esigenze imperative di carattere tecnico o di altro tipo "la cui sussistenza giustifica a tutela di un preminente interesse generale, la perdurante efficacia del contratto stipulato dalla stazione appaltante (nonostante l’annullamento del provvedimento di affidamento per gravi violazioni di legge).
Infatti si tratta, comunque, di forniture di apparecchiature e materiali velocemente reperibile e di semplice installazione, che l’Azienda sanitaria avrebbe potuto acquisire (in attesa della fornitura proveniente dalla Staz. Unica Appaltante regionale – S.U.A.) con procedura negoziata giustificata ampiamente da esigenze di celerità ed urgenza.
3.3. D’altra parte gli stessi atti esibiti dalla appellata confermano che sussisteva (all’epoca della decisione della causa in primo grado) sufficiente margine per indire – in via d’urgenza – almeno una procedura negoziata: infatti, in conformità alle direttive impartite dalla S.U.A., che nell’ottobre 2010 aveva invitato le Aziende sanitarie a provvedere "nei modi e forme di legge ritenute idonee" agli approvvigionamenti necessari alle esigenze correnti, l’Az. San. Prov. di Reggio Calabria (in cui era nel frattempo confluita la A.S.L. n. 9 Locri) con delibera 27 gennaio 2011 n. 39 disponeva la proroga fino al 31 dicembre 2011 di una serie di "aggiudicazioni" tra cui anche quella in controversia disposta con la delibera del marzo 2010 da A.S. 9 Locri.
Né, fino alla data della pubblica udienza, risulta che la S.U.A. abbia espletatato la procedura di gara centralizzata il cui completamento comporterebbe la cessazione della fornitura in controversia: infatti la nota circolare 23 marzo 2011 n. 1253 della S.U.A. (depositata da ASP R.C. nel corso dell’udienza) comunica soltanto "l’indizione" della gara centralizzata per il materiale di consumo per i laboratori di analisi.
Gli esposti elementi, pertanto, appaiono sufficienti a far ritenere insussistenti le esigenze imperative preclusive della cessazione della fornitura illegittimamente affidata.
3.4. Sotto diverso profilo, poi, la statuizione di "non dichiarare inefficace il contratto" (nonostante l’annullamento dell’aggiudicazione alla R. spa) appare affetta anche da illogicità.
Infatti, una volta annullata la delibera n. 216/2009 con cui l’ASL n. 9 Locri aveva affidato alla R. la fornitura in questione, in realtà il problema di dichiarare o meno inefficace il contratto non si poneva poiché l’azienda sanitaria non aveva stipulato alcun formale contratto con la R.. Tra le due parti contraenti risulta perfezionato solo uno scambio di note, che specificavano parziali dettagli necessari per eseguire, presso il laboratorio ASL di Locri, le prestazioni già in corso presso l’ASL di Vibo Valentia.
3.5 Né (come asserisce l’appellante incidentale) si tratterebbe di un’ipotesi di "scambio di proposta con accettazione conforme" che sarebbe consentita dall’ordinamento, essendo equivalente alla stipulazione di un formale contratto pubblico.
Infatti, in primo luogo, il Codice dei contratti pubblici all’art. 11, comma 13, stabilisce "il contratto è stipulato mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica a cura dell’ufficiale rogante dell’amm.ne giudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante".
Pertanto, considerato che l’indicazione delle suddette forme deve considerarsi tassativa in corrispondenza al principio che gli impegni finanziari della P.A. devono perfezionarsi nel rispetto di procedure formali per evidenti esigenze di legalità, certezza degli impegni finanziari ed esperibilità dei controlli prescritti, si può concludere che l’affidamento di un appalto pubblico è consentito, in alcuni casi, mediante scrittura privata sottoscritta da entrambe le parti contraenti, ma non anche con scambio di proposta ed accettazione (cui fa riferimento l’appellante incidentale);va, pertanto, esclusa la prospettata interscambiabilità tra contratto ed incontro di proposta ed accettazione, viste le tipologie di stipula individuate dalla norma sopracitata e considerato che, secondo la legge di Contabilità di Stato, la scrittura privata e lo scambio di corrispondenza sono indicati come modalità di stipula del contratto distinte e non sovrapponibili.
Né appare pertinente la precedente pronuncia del giudice amministrativo (TAR Toscana, n.1466/2010) invocata dalla R.: la stessa infatti si riferisce ad un’ipotesi di accordo transattivo perfezionatosi in materia di sanzioni per oneri di urbanizzazione tra l’ente locale percettore del contributo ed il titolare del permesso di costruire; quindi non si tratta di un’ipotesi di assetto contrattuale di un appalto per forniture con un impegno di spesa di euro 1.600.000,00 per l’anno 2010, salvo gli ulteriori oneri per il 2011.
Analogamente la citata pronuncia della Corte Regolatrice non concerne un appalto, ma la formazione del consenso in un caso di contratto di locazione di un immobile perfezionatosi tra un privato ed un Comune.
3.6. Inoltre, nel caso di specie, sotto il profilo di fatto, l’oggetto stesso della prestazione concordata è di portata incerta: infatti, da un lato, la delibera 216/2010 recepisce l’intera delibera della ASP Vibo Valentia n.1265/2009 che aveva aggiudicato alla R. vari lotti di fornitura di sistemi diagnostici e di reagenti per analisi cliniche, mentre, dall’altro, nella nota del 19 marzo 2010 (diretta ad Az.San. 9 Locri) la R. D. spa precisa soltanto la tipologia dei 2 sistemi diagnostici che è disponibile a fornire e l’importo del canone annuo per ciascuno dei due; nulla si specifica con riguardo alla fornitura dei reagenti e del materiale di consumo, nonostante che la precedente nota della A.S. Locri del 26 febbraio 2010 n.7478 facesse chiaro riferimento ad alcune situazioni in corso di definizione o, comunque, prospettasse (con riguardo al proprio laboratorio di Siderno) la necessità di limitazioni rispetto alle forniture aggiudicate alla ASP di Vibo dalla stessa R..
In conseguenza – visti i documenti depositati – si può concludere che, in effetti, è mancata non solo la stipulazione di un contratto formale ma, altresì, l’individuazione in forma scritta di alcuni elementi essenziali della stessa fornitura oggetto del contratto.
Né l’oggetto della fornitura sarebbe determinabile con riferimento alla recepita delibera della ASP di Vibo Valentia, poiché l’Azienda Sanitaria appellata – quantomeno – ha introdotto delle limitazioni alla fornitura già aggiudicata in precedenza a quella di Vibo.
Quindi l’in idem placitum relativo alla intera portata della fornitura, comunque, non risulta perfezionato in forma scritta.
Da quanto sopra esposto discende, pertanto, che, una volta annullata la delibera di affidamento, la prosecuzione della fornitura non trovava fondamento in un distinto titolo contrattuale; da ciò l’illogicità della statuizione del giudice di primo grado che ha ritenuto di consentire la prosecuzione del preteso contratto fino alla naturale scadenza del 30 giugno 2012, mentre in realtà la prestazione in questione, dopo l’annullamento della citata delibera A.S. Locri n. 216, sarebbe stata erogata nell’ambito di un rapporto di mero fatto.
4. Concludendo, quindi, il ricorso incidentale va respinto, mentre il ricorso principale va accolto e per l’effetto, in riforma parziale della sentenza di primo grado, va dichiarata l’inefficacia – fin dall’inizio – degli impegni contrattuali meglio sopraindicati in corso tra la ASP Reggio Calabria e la R. D. spa, dichiarando, altresì, che non vi è luogo a provvedere sulla domanda di subentro, in quanto non presentata; va annullata conseguentemente la sanzione già irrogata nei confronti della stazione appaltante ai sensi dell’art.121, comma 4, c.p.a.;per la restante parte la sentenza di primo grado va confermata.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.
Manda alla segreteria di trasmettere copia della presente sentenza alla Procura regionale della Corte dei conti per la Calabria per gli eventuali profili di competenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, respinge l’appello incidentale, mentre accoglie quello principale e per l’effetto, in riforma parziale della sentenza di primo grado, dichiara inefficaci gli accordi perfezionati tra l’A.S.P. Reggio Calabria e la R. Diagnostic S.p.A. per la fornitura meglio indicata in motivazione, dichiarando, altresì, che non vi è luogo a provvedere per il subentro; infine annulla la sanzione irrogata a carico della stazione appaltante ai sensi dell’art. 121, comma 4, c.p.a.; per la restante parte conferma la sentenza di primo grado.
Pone le spese di entrambi i gradi di giudizio, liquidate in euro 10000,00 (diecimila) complessivi oltre gli accessori di legge, a carico della A.S.P. di Reggio Calabria per la quota di euro 7.000,00 ed a carico di R. D. S.p.A per la quota di euro 3.000,00, compensate nei confronti di R. S.p.A.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Manda alla segreteria di trasmettere copia della presente sentenza alla Procura Regionale della Corte dei Conti della Calabria per gli eventuali profili di competenza.
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