Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. I. I. s.r.l., odierna appellante, afferma di essere l’unica titolare, per il territorio italiano, del diritto di privativa industriale inerente la costruzione e commercializzazione dei gruppi di continuità IMV (invertomatic) di seguito denominati UPS.
Nel dicembre 1996, a seguito di licitazione privata indetta dall’INPS, aveva fornito a tale ente 178 UPS installati presso il Centro Elettronico Nazionale in Roma, via Civiltà del Lavoro, 46, e altri 169 UPS installati presso le sedi periferiche dell’Ente su tutto il territorio nazionale.
In prosieguo, a seguito di una trattativa privata multipla, I. I. s.r.l. risultava aggiudicataria per il periodo 1 ottobre 2001 – 30 settembre 2004, dell’appalto per il servizio di gestione, presidio e manutenzione dei suddetti 178 UPS, avente ad oggetto il presidio, la gestione e la manutenzione integrale dei 6 UPS ubicati presso il Centro Elettronico Nazionale e delle apparecchiature di controllo e telegestione ivi installati, nonché la gestione e la manutenzione integrale dei due UPS della sede di via Ciro il Grande 21, del singolo UPS della sede di via Chopin 49 e dei 169 UPS installati nelle sedi periferiche.
In virtù di successivi rinnovi contrattuali, il servizio veniva svolto da I. I. s.r.l. fino al 30 giugno 2008.
Alle sollecitazioni di I. I. s.r.l. per la stipula di un nuovo contratto triennale a trattativa privata l’INPS dava riscontro negativo con lettera del 24 giugno 2008.
2. I. I. s.r.l. in prosieguo veniva a conoscenza della circostanza che il servizio in questione era stato affidato al raggruppamento temporaneo P. &. C. R. F. M. s.p.a. con decorrenza 1° luglio 2008 in asserita applicazione dell’art. 26 l. 23 dicembre 1999, 488 (legge finanziaria 2000) e successiva normativa Consip, in applicazione di una convenzione quadro tra Consip e il citato raggruppamento.
A seguito di accesso agli atti risultava, secondo quanto deduce I. I. s.r.l., che il servizio di presidio e manutenzione degli UPS dell’INPS era stato affidato al raggruppamento controinteressato quale aggiudicatario del lotto 9 della Convenzione Consip di FMU (facility management uffici).
3. Pertanto, I. I. s.r.l. adiva il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Roma, chiedendo l’annullamento del provvedimento di affidamento del servizio di gestione, presidio e manutenzione degli UPS dell’INPS al raggruppamento temporaneo P. &. C. R. F. M. s.p.a..
Si lamentava la violazione della normativa Consip, che non avrebbe consentito l’affidamento di tale servizio.
Si deduceva, in particolare, che nell’oggetto del lotto 9 della Convenzione Consip FMU non rientrava il servizio in questione, e che pertanto vi era stato un affidamento a trattativa privata al di fuori dei casi consentiti.
In subordine si deduceva che l’affidamento era illegittimo perché in violazione del diritto di privativa di I. I. s.r.l., sicché sarebbe stata possibile solo una procedura negoziata ai sensi dell’art. 57, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con la stessa I. I. s.r.l..
4. Il primo giudice, con la sentenza in epigrafe (Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Roma, IIIquater, 17 dicembre 2009, n. 13076) ha affermato che il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione amministrativa e per difetto di interesse.
4.1. Sotto il primo profilo, ad avviso della sentenza, il petitum sostanziale non è la contestazione di una procedura di affidamento mediante trattativa privata, ma la pretesa di aggiudicazione del contratto sulla base di un diritto di privativa, con caducazione del contratto già stipulato e subentro del ricorrente. Si tratterebbe perciò di una lite su diritti soggettivi riservata al giudice ordinario.
4.2. Sotto il secondo profilo, ad avviso del Tribunale amministrativo difetta l’interesse al ricorso perché, in caso di suo ipotetico accoglimento, la p.a. non è obbligata a contrarre con il ricorrente, ma può rinnovare la convenzione Consip con un altro soggetto avente titolo.
5. Ha proposto appello l’originaria ricorrente, ritualmente e tempestivamente notificato all’Amministrazione resistente e ai controinteressati, e tempestivamente depositato, nel rispetto dei termini di cui all’art. 23bis l. 6 dicembre 1971, n. 1034, nel cui vigore si sono maturati i termini dell’appello.
6. Si lamenta con l’appello, in sintesi, che:
– la giurisdizione sulle procedure di affidamento spetta al giudice amministrativo (ai sensi dell’art. 244 d.lgs. n. 163 del 2006, ora art. 133 Cod. proc. amm.);
– nella specie si contesta l’utilizzo di una procedura di affidamento non consentita, in quanto vi è stato un affidamento diretto di un servizio non compreso nell’accordo quadro Consip per il lotto 9;
– la giurisdizione amministrativa si estende alla sorte del contratto in corso (sua caducazione, e subentro del ricorrente vittorioso);
– sussiste anche l’interesse al ricorso, perché oggetto del contendere è proprio l’utilizzo di una convenzione Consip al di fuori dei presupposti, per cui se tale assunto risultasse fondato, la p.a. non potrebbe utilizzare nuovamente la convenzione Consip.
7. L’appello è fondato.
7.1. Oggetto del contendere è un affidamento diretto al raggruppamento controinteressato, di un servizio che, si assume da parte ricorrente, non rientra nell’ambito dell’accordo quadro della convenzione Consip per il lotto n. 9 (FMU).
Tradotta la fattispecie concreta in termini giuridici, viene contestato l’utilizzo di un accordo quadro al di fuori dei casi consentiti: è noto che nel modulo dell’accordo quadro, l’aggiudicatario – scelto con procedura di evidenza pubblica – ottiene appalti basati sull’accordo quadro in virtù di affidamenti diretti (art. 59, commi 1, 4 e 5, d.lgs. n. 163 del 2006). E’ noto che gli affidamenti diretti sono consentiti "entro i limiti e alle condizioni fissate nell’accordo quadro" (art. 59, comma 4).
Nella specie si lamenta proprio che vi sia stato un affidamento diretto, che esula dall’ambito oggettivo dell’accordo quadro, e si afferma pertanto trattarsi di un affidamento diretto illegittimo.
7.2. La giurisdizione amministrativa sulle procedure di affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (art. 244 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, all’epoca della proposizione dell’appello; ora art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), Cod. proc. amm.), concerne le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria o al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla disciplina di diritto interno.
Per pacifica giurisprudenza, questa giurisdizione si estende alle controversie relative al mancato utilizzo di una procedura di evidenza pubblica, ovvero all’utilizzo di una procedura negoziata o di una trattativa privata al di fuori dei casi consentiti dalla legge (Cass., SS.UU., 18 novembre 1998 n. 11619; Cons. Stato, IV, 5 aprile 2006, n. 1789; VI, 7 maggio 2001, n. 2541; C. giust. CE, I, 11 gennaio 2005, C26/03).
7.3. In tali casi sia la legittimazione che l’interesse a ricorrere vanno riconosciuti all’impresa del settore, ovvero al precedente affidatario del servizio, che contestino l’affidamento diretto senza gara (v. da ultimo Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4).
7.4. Sotto tale profilo va affermata la giurisdizione amministrativa sul ricorso in oggetto, essendo evidente l’interesse strumentale ad impedire che il servizio, cui aspira il ricorrente, sia affidato in via diretta, senza gara, ad un altro soggetto.
7.5. Inoltre, su un piano meramente astratto e di mera giurisdizione, prima di ogni indagine sul merito della domanda, va considerato che la giurisdizione amministrativa esclusiva si estende alla sorte del contratto e al subentro nel contratto in corso (art. 244 d.lgs. n. 163 del 2006, come modificato dal d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53 di attuazione della direttiva 2007/66/CE; art. 133 Cod. proc. amm.), e tanto vale anche per le controversie in atto anteriori al d.lgs. n. 53 del 2010, purché successive all’entrata in vigore (e non anche alla scadenza del termine di recepimento) della medesima direttiva 2007/66/CE (Cass., SS.UU., ord.10 febbraio 2010 n. 2906).
Tanto basta, nel caso in esame, a ritenere sussistente la giurisdizione amministrativa. Questa si determina in limine litis, anche in ordine alle domande di caducazione del contratto in corso e di conseguimento dell’affidamento;ma non attiene alla giurisdizione, bensì al merito della controversia in punto di ammissibilità e della fondatezza, la valutazione della domanda volta ad ottenere, in aggiunta all’annullamento dell’affidamento al controinteressato, anche l’affidamento diretto al ricorrente a trattativa privata ovvero il subentro del ricorrente nel contratto in atto.
7.6. Nell’ambito della giurisdizione amministrativa sulle procedure di affidamento, e al fine della soluzione della controversia per cui è processo, la questione della sussistenza di un diritto di privativa industriale, che è questione su diritti soggettivi, viene in rilievo solo incidenter tantum (art. 8, comma 1, Cod. proc. amm.), al fine della verifica se fosse o meno legittimo l’affidamento al raggruppamento controinteressato.
Pertanto la circostanza che si invochi un diritto di privativa industriale, la cui sussistenza potrebbe essere necessario accertare al fine della soluzione della questione principale, è nella specie inidonea a spostare la giurisdizione.
7.7. Sussiste inoltre l’interesse all’annullamento della procedura di affidamento, negato dal Tribunale amministrativo, perché oggetto del contendere è proprio la legittimità dell’utilizzo della convenzione Consip per affidare il servizio in questione.
Ove, in via di mera ipotesi, il giudice dichiarasse che tale utilizzo è illegittimo, la p.a. non potrebbe utilizzare nuovamente la convenzione Consip, il che è proprio il risultato che il ricorso si prefigge di ottenere.
8. Alla luce di quanto esposto, l’appello va accolto.
Trattandosi di un caso di giurisdizione a torto negata dal primo giudice, la causa non può essere decisa nel merito dal giudice di appello, ma va rimessa al Tribunale amministrativo del Lazio – Roma, ai sensi dell’art. 105 Cod. proc. amm..
9. La novità e complessità delle questioni, anche in virtù di sopravvenienze giurisprudenziali e normative in corso di causa (quanto alla giurisdizione sulla sorte del contratto) giustificano la compensazione integrale delle spese dei due gradi di giudizio fin qui svoltisi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e annulla con rinvio la sentenza impugnata.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.
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