Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Il prof. A. A., docente con incarico di presidenza di istituto comprensivo, ha proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale delle Marche avverso il provvedimento dell’Amministrazione che ha respinto la sua istanza volta a conseguire il trattenimento in servizio fino al settantesimo anno di età, aspirando all’immissione nel ruolo dei dirigenti scolastici in esaurimento della graduatoria di cui al d.d.g. 22 novembre 2004 (esteso, ex art. 1, comma 619, l. 27 dicembre 2006, n. 296 per la copertura dei posti vacanti relativi agli anni scolastici 2007/2008 e 2008/2009), nella quale è collocato al 77° posto; in tal modo potrebbe essere collocato in quiescenza con una pensione maggiore.
2. Il giudice adito, con la sentenza in epigrafe, ha negato la giurisdizione del giudice amministrativo e al contempo respinto nel merito il ricorso.
3. Ha proposto appello l’originario ricorrente, lamentando:
– la nullità della sentenza, perché se il giudice nega la giurisdizione non può al contempo decidere nel merito;
– la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo;
– la fondatezza, nel merito, del ricorso.
4. Va negata, ad avviso del Collegio, la giurisdizione del giudice amministrativo, e va annullato senza rinvio il capo di sentenza che, dopo aver declinato la giurisdizione, si è pronunciato nel merito.
4.1. Ai sensi dell’art. 63 (controversie relative ai rapporti di lavoro) d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 "sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2", fatta eccezione per il contenzioso sulle procedure di concorso per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, e fatta eccezione per alcune tipologie di pubblico impiego, che nel caso di specie non vengono in considerazione.
Il rapporto di lavoro del docente rientra pacificamente nella giurisdizione del giudice ordinario, fatta eccezione per le procedure concorsuali, e quale che sia il tipo di atto che viene adottato. Non vi è luogo a distinguere tra atti autoritatividiscrezionali e atti paritetici, atteso che l’avvenuta "privatizzazione" del rapporto di lavoro pubblico implica, legislatore nella ratio che presiede a questo sistema, che gli atti di gestione del rapporto di impiego siano configurati come atti di natura non autoritativa, anche quando la p.a. adotta valutazioni di natura organizzativa.
Non si sottrae a tali principi il contenzioso per il trattenimento in servizio dei dipendenti pubblici oltre i limiti di età, contenzioso che compete al giudice amministrativo nei soli casi di residua giurisdizione esclusiva amministrativa sul rapporto di servizio (ad es. per i professori universitari), mentre compete al giudice ordinario nel caso di rapporti di impiego "privatizzati", come accade per i docenti delle scuole.
Invero il provvedimento che dispone o nega il trattenimento in servizio incide pur sempre sul rapporto di lavoro in corso, e nulla ha a che vedere con la costituzione di un diverso rapporto di lavoro, come pretende parte appellante, ancorché nella sua prospettiva il trattenimento in servizio sarebbe strumentale a conseguire un diverso rapporto di impiego (da docente a dirigente scolastico).
4.2. Ha tuttavia errato ecceduto la sentenza nell’esaminare comunque il merito, per desumerne l’infondatezza del ricorso, dopo aver declinato la giurisdizione.
Infatti l’esame del merito è riservato al giudice che ha giurisdizione, e quello privo di giurisdizione non ha il potere di compiere alcuna valutazione, che potrebbe pregiudicare sia la translatio iudicii che il giudizio successivo a detta translatio (Cons. Stato, Ad. plen., 3 giugno 2011, n. 10).
4.3. Pertanto, il capo di sentenza che ha esaminato il merito deve essere annullato senza rinvio, mentre deve essere confermato il capo di sentenza che ha declinato la giurisdizione.
5. Le spese di lite possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma il capo di sentenza che ha dichiarato il difetto di giurisdizione, annulla senza rinvio il capo di sentenza che ha esaminato il ricorso nel merito.
Dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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