CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. VI PENALE – 3 maggio 2011, n. 17049. In tema di maltrattamenti di cui all’art. 572 c.p.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

In fatto e diritto

Con sentenza in data 28/9/2007 il Tribunale di Milano in composizione monocratica dichiarava M.S. e D.C.S. colpevoli del reato di cui agli artt.110-572-61 nn.5 e 9 c.p., – per avere, nella loro qualità di educatrici e la seconda anche di coordinatrice alle dipendenze della "Nuova Assistenza Sociale Cooperativa Onlus", appaltatrice del servizio, maltrattato i bambini del micronido di Via (omissis), tutti di età compresa tra i quindici mesi e i tre anni, nel periodo dal (omissis) ai primi del …, ponendo in essere ai loro danni una serie di condotte violente sia morali che materiali, tali da cagionare crisi di pianto e di paura e dunque infliggere loro penosissime condizioni di vita – e le condannava alla pena di anni due e mesi sei di reclusione oltre al risarcimento del danno in favore dei minori costituiti parte civile in solido con la Cooperativa Nuova Assistenza Sociale e il Comune di Milano, responsabili civili, liquidando il danno nella misura di Euro 8.000,00 per ciascuno di essi, nonché in ragione di due terzi dell’intero a favore del Comune di Milano e Nuova Assistenza Cooperativa Onlus, anch’essi costituiti parte civile.

A seguito di gravame di entrambe le imputate, dei genitori dei minori costituiti parte civile, della Nuova Cooperativa Sociale Onlus e del Comune di Milano quali parti civili e responsabili civili, la Corte di Appello di Milano con la sentenza indicata in epigrafe in parziale riforma di quella di primo grado quantificava diversamente i danni nei confronti dei minori, liquidandoli per ciascuno di essi nella misura di cui al dispositivo, rideterminava la misura del concorso nella solidarietà della Cooperativa Nuova Assistenza in ragione del 70% e confermava nel resto l’impugnata sentenza.

In motivazione la corte territoriale condivideva la ricostruzione della vicenda, nonché i rilevi e le argomentazioni del giudice di primo grado a sostegno del giudizio di colpevolezza, valorizzando i filmati girati dalla teste R. con l’ausilio di un cellulare e le relative

trascrizioni audio, il contenuto delle dichiarazioni accusatorie della teste Russi in ordine alle perverse modalità educative poste in essere dalle educatrici per contenere le normali vivacità, le petulanti richieste, le ostinazioni alimentari dei minori a loro affidati, le conferme provenienti dalle deposizioni delle testi P., Ma.Ro., Me.Ol., queste ultime due, madri di due minori, dalle dichiarazioni dell’ausiliaria A.G., le anomalie comportamentali dei piccoli, registrate dai genitori, le dichiarazioni accusatorie rese dalla piccola S. alla madre, le stesse parziali ammissioni dell’imputata D.C..

Condivideva parzialmente le ragioni a sostegno dell’appello dei rappresentanti dei minori, costituiti parti civili, rideterminando in misura maggiore il quantum a loro favore.

Riteneva infondate le impugnazioni del Comune e della Cooperativa Nuova Assistenza costituiti parti civili nei confronti delle imputate, aventi ad oggetto l’insufficienza del quantum a ciascuno di essi liquidato e la domanda di manleva svolta dalla Cooperativa, e superflua la richiesta di rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale avanzata dalla Cooperativa, escludendo in radice ogni loro diritto al risarcimento del danno tanto morale che patrimoniale, pur dando atto che, per l’acquiescenza prestata sul punto da entrambe le imputate, dovevano comunque restare ferme le statuizioni risarcitorie a suo tempo pronunciate a favore di ciascuno di essi.

Analogamente infondate erano ad avviso della corte di merito le eccezioni di carenza di legittimazione passiva dei responsabili civili, entrambi tenuti a rispondere dell’accaduto ex art.185 c.p. e 2049 c.c., la Cooperativa, perché il reato perpetrato dalle imputate era stato commesso nel corso e a causa della prestazione lavorativa svolta a suo favore, ed il Comune, perché quale committente di appalto di un servizio pubblico, si era riservato come d’uso il controllo dell’esecuzione dell’opera appaltata, avvalendosi altresì della prestazione delle due imputate e così conservando la responsabilità ex art.2049 c.c..

Nel ribadire infine l’obbligo risarcitorio dei citati responsabili civili in solido tra loro e con le imputate, ripartiva la solidarietà nel rapporto interno con queste ultime in ragione del 70% a carico della Nuova Assistenza, che ne aveva fatto richiesta, stante la preponderanza della responsabilità civile del datore di lavoro per le stesse ragioni poste a motivo del rigetto dell’istanza risarcitoria.

Contro tale decisione ricorrono per cassazione le imputate a mezzo del comune difensore, la Nuova Assistenza Società Cooperativa Onlus con un unico atto sia quale parte civile, che quale responsabile civile, il Comune di Milano con due distinti atti, rispettivamente come responsabile civile e come parte civile.

Il difensore delle imputate a sostegno della richiesta di annullamento dell’impugnata decisione denuncia: la mancanza di motivazione per omessa analisi delle testimonianze a discarico, ed in particolare delle deposizioni di As.Sa., responsabile area della Cooperativa e G.F., responsabile delle Comunità del Comune di Milano, dal cui contenuto poteva escludersi l’esistenza all’interno del nido tanto dei maltrattamenti, quanto del clima di terrore, con la conseguenza che i presunti abusi, ove materialmente avvenuti, non avevano il carattere dell’abitualità; l’errata valutazione delle dichiarazioni accusatorie delle testi di accusa R., che già turbata da problemi personali, aveva reagito, raccontando per ritorsione una storia, il cui solo aspetto veritiero era costituito dall’inesperienza delle due educatrici o P., persona poco credibile, che quale terza educatrice del nido, venuta a conoscenza della denuncia nel timore di essere coinvolta anch’essa si era allineata alle accuse alle imputate; la mancanza assoluta di riscontro alle dichiarazioni accusatorie, stante la contraddittorietà delle stesse; le errate considerazioni circa l’abitualità delle condotte criminose contestate, l’erronea analisi dei filmati prodotti dalla Russi, dai quali si evinceva l’inesperienza di entrambe le educatrici; l’erronea valutazione delle deposizioni dei genitori, rese sull’onda emotiva suscitata dalla notizia dell’inchiesta, appresa dai media; le errate conclusioni della perizia psicologica esperita dalla Dott.ssa D., smentite dalla psicologa del Comune Dott.ssa Re. e dal C.T. di parte Prof. Z. ed infine ed in subordine l’errata qualificazione giuridica del fatto, da rubricarsi semmai nell’ipotesi di cui all’art.571 c.p. in assenza dell’elemento soggettivo, finalizzato ad arrecare sofferenze fisiche o morali continuative.

Con il primo motivo a sostegno della richiesta di annullamento dell’impugnata decisione il difensore della Nuova Assistenza Cooperativa Onlus denuncia la nullità della citazione del responsabile civile in riferimento sia alla sua tardività, sia alla individuazione del termine a comparire nel caso, come nella specie, di giudizio immediato, ed eccepisce la illegittimità costituzionale degli artt. 83 comma 2, 453 e 456 c.p.p., per contrasto con gli artt.3 e 24 Cost., nella parte in cui non equiparano la posizione del responsabile civile all’imputato in riferimento al rispetto dei termini a comparire nel giudizio ordinario, non prevedono che il decreto che dispone il giudizio e quindi anche il decreto di giudizio immediato debba essere notificato alle parti private, diverse dall’imputato, e non prevedono che per la citazione del responsabile civile, nel caso in cui si proceda con giudizio immediato, il rispetto dei termini previsti per il procedimento ordinario.

Con il secondo motivo eccepisce la violazione di legge e il difetto di motivazione in riferimento alla data dei fatti, che, indicati nel capo di imputazione come commessi in Milano dal (omissis) e in data anteriore e prossima al (omissis), risultavano in realtà ridimensionati a pochi episodi, avvenuti nella seconda metà del mese di (omissis), come si poteva desumere da una attenta lettura delle trascrizioni del verbale di udienza contenente la deposizione della R. .

Con il terzo motivo deduce la violazione del disposto dell’art.2049 c.c. e il difetto di motivazione in riferimento all’affermazione della sua responsabilità, nonostante il comportamento doloso delle due imputate e l’assenza del nesso di causalità tra l’attività di cui costoro erano incaricate e i fatti loro attribuiti.

Con il quarto motivo lamenta la violazione dell’art.1223 c.c. e la contraddittorietà della motivazione in riferimento all’eccessiva quantificazione dei danni liquidati in favore delle parti civili costituite, tenuto conto del rapido e positivo evolversi della anomalie comportamentali dei piccoli, oltretutto rilevate ex post, dopo che i genitori erano stati informati della vicenda e dunque sulla sussistenza del solo danno morale, che il giudice di primo grado ben più correttamente aveva liquidato, sia pure in via equitativa, nella stessa misura uguale per tutti.

Infine con il quinto motivo denuncia la contraddittorietà della motivazione in riferimento alle domande di risarcimento del danno e di condanna delle imputate a manlevare la Cooperativa di quanto questa fosse tenuta a pagare alle parti offese, e sostiene che, avendo il giudice di primo grado accolto parzialmente la domanda di risarcimento del danno a carico delle imputate nella misura dei due terzi ritenendo che ci fosse stata una corresponsabilità della Cooperativa per avere omesso la vigilanza sull’operato delle educatrici nella misura di un terzo, omettendo di pronunciarsi sulla domanda di manleva, la mancata contestazione sul punto da parte delle prevenute nei motivi di appello, aveva determinato il passaggio in giudicato della statuizione concernente la misura della responsabilità delle predette nella causazione del danno nella quota non inferiore ai due terzi.

Analogamente il Comune di Milano nel ricorso proposto come parte civile denuncia la violazione dell’art.606/1 lett. b) ed e) c.p.p., in riferimento alla errata attribuzione del concorso di colpa al Comune di Milano, sostenendo che non era stata valutata la normativa speciale amministrativa e civilistica, nonché il ruolo e gli effetti della legislazione regionale sull’accreditamento e sui titoli richiesti per l’esercizio dell’attività di gestione dei nidi e micronidi nella Regione Lombardia, da cui si poteva evincere che la responsabilità ex art.2049 c.c., era applicabile tutt’al più per culpa in eligendo alla Cooperativa, che agiva non quale "nudus minister", ma in piena autonomia, e non già al Comune, che non aveva il compito di valutare de facto la professionalità degli addetti al servizio, ma solo quello di verificare il possesso dei loro titoli.

Eccepisce la mancanza di motivazione e l’erronea e parziale valutazione delle risultanze processuali e del concorso di colpa, che i giudici di merito avevano desunto dall’evidenza dell’illecito, non tempestivamente percepito e dalla negligenza nei controlli, traendo tale convincimento dalle testi S..P. e A.G. e prescindendo da quelle dei testi G.F., Sa..As., I..N. e S..C. e più ancora omettendo di valutare non solo la portata e gli effetti del controllo in capo al committente, propri della disciplina dell’appalto, ma anche la vanificazione in concreto dell’esercizio del controllo tanto in capo alla cooperativa appaltatrice, quanto al comune committente.

Nel ricorso proposto quale responsabile civile il medesimo Comune denuncia la violazione dell’art.606/1 lett. b) e lett. e) c.p.p. in riferimento all’erronea applicazione dell’art.2049 c.c., censurando l’omessa risposta da parte del giudice del gravame a specifici motivi di appello, che denunciavano la insussistenza in capo all’ente di responsabilità ai sensi della norma del c.c. citata, di un presunto affidamento e di una culpa in vigilando, e nei quali sostanzialmente e in sintesi si sosteneva che il Comune non poteva essere citato quale responsabile civile, perché l’azione civile in sede penale era consentita ai sensi dell’art. 185 c.p., solo nei confronti di chi deve rispondere del fatto altrui in virtù di una norma di legge, ma non già a titolo contrattuale, stante in ogni caso l’insussistenza della responsabilità, avendo la cooperativa agito in piena autonomia. Pur avendo condiviso le argomentazioni difensive del Comune, escludendo che la responsabilità scaturisse dai criteri posti a base della citazione, invece di concludere per l’esclusione di ogni responsabilità, la corte di merito aveva accolto la domanda risarcitoria svolta dalle parti civili, individuando altra fonte di obbligazione e in particolare quella prevista dalla norma cit. ex art.2049 c.c., che non poteva essere recuperata nel caso in esame neppure in virtù della previsione del controllo e della vigilanza da parte del committente, cosa ben diversa dal potere di ingerenza diretta nella gestione altrui, giacché, scartata per mancanza di prova l’ingerenza diretta del committente nell’esecuzione del contratto di appalto, il potere di controllo e di vigilanza sull’esecuzione dell’appalto non poteva essere fonte di responsabilità del committente per il fatto illecito dell’appaltatore e dei suoi dipendenti anche ove tale controllo fosse omesso o non diligentemente eseguito, trattandosi di un diritto esercitato nel proprio esclusivo interesse, che non interferisce in alcun modo con l’autonoma responsabilità dell’appaltatore.

Seguivano note illustrative, rispettivamente depositate in data 28/3/2011 e in data 30/3/2011, da parte del difensore dei genitori dei minori costituiti parti civili, e da parte del Comune di Milano sia come parte civile, che come responsabile civile.

I ricorsi delle imputate, al limite dell’ammissibilità, sono destituiti di fondamento.

Ed invero le censure principali, attinenti alla conferma del giudizio di colpevolezza, esorbitano dal catalogo dei casi di ricorso stabiliti dall’art.606/1 c.p.p. profilandosi come doglianze non consentite ai sensi del comma 3 cit. art., volte, come esse appaiono, ad introdurre come "thema decidendum" una rivisitazione del "meritum casae", preclusa, come tale, in sede di scrutinio di legittimità.

Nel caso in esame la corte territoriale ha dato conto con puntuale e adeguato apparato argomentativo, di cui in precedenza si è fatto cenno, delle ragioni che giustificavano la ritenuta sussistenza del reato contestato, enunciando analiticamente gli elementi e le circostanze di fatto convergenti e rilevanti a tal fine, rispondendo adeguatamente a tutte le doglianze, espresse nei motivi di appello, le stesse riversate nei ricorsi, che si limitano a denunciare asseriti travisamenti del fatto e della prova, non suscettibili di verifica in questa sede, e non mancando di evidenziare la prova dell’elemento soggettivo del reato, costituito dal dolo c.d. programmato, che si configura non solo nell’intenzione di sottoporre il soggetto passivo ad una serie di sofferenze in modo continuo e abituale, ma anche nella sola consapevolezza dell’agente di persistere in un’attività vessatoria e prevaricatrice, già posta in essere altre volte, la quale riveli attraverso l’accettazione dei singoli episodi un’inclinazione della volontà a maltrattare una o più persone conviventi o sottoposte alla sua cura e custodia (ex multis Sez. VI 11/12/03-17/2/04 n.6541 Rv.228276).

Del tutto infondata è anche la doglianza subordinata, concernente la qualificazione del fatto ex art.571 c.p. sulla quale ha già risposto la corte di merito, evidenziando come le imputate, se pure inizialmente potessero aver agito per sopperire alla propria inesperienza, facendo ricorso ad un distorto intento pedagogico, successivamente avevano finito con il travalicare l’intento iniziale, trasformando la violenza fisica e morale in un modus educativo permanente, in tal modo integrando appieno il reato ex art.572 c.p., in sintonia con la consolidata giurisprudenza di legittimità, secondo la quale l’abuso di mezzi di correzione postula l’eccesso in mezzi giuridicamente leciti e tale non può ritenersi l’uso della violenza, neppure se eventualmente posta in essere nell’esercizio dello ius corrigendi (Cass. Sez. VI 26/1/98 Vieder; 10/11/98 Restivo; 18/6/99 Viselli; 7/3/00 Palotti).

Infondato è il ricorso della Nuova Assistenza Soc. Coop. Onlus sia come parte civile, che come responsabile civile.

Ed invero con riferimento al primo motivo di doglianza, concernente il mancato rispetto dei termini di legge per la citazione del responsabile civile, ha già correttamente risposto il giudice del gravame, il quale nel respingere l’eccezione di tardività della chiamata in causa e nel ritenere comunque osservato il termine minimo di trenta giorni di cui all’art.456/3 c.p.p., intercorrenti tra il momento della notifica dell’atto introduttivo del giudizio ed il momento utile, in cui deve essere assolta l’attività difensiva, nonostante l’avvenuta notifica in epoca successiva alla costituzione delle parti, ha correttamente richiamato il disposto dell’art.83 c.p.p., e si è adeguato alla consolidata giurisprudenza di legittimità, a mente della quale tale disposizione non implica affatto che il responsabile civile debba essere citato per la prima udienza. La norma è volta ad assicurare che il responsabile civile possa partecipare a tutte le fasi del dibattimento, che costituisce il nucleo centrale del giudizio, con parità di armi rispetto alle altre parti, con la conseguenza che non può escludersi che la citazione avvenga per una udienza successiva alla prima, purché in tale eventualità, le udienze iniziali siano – come è avvenuto nel caso in esame – solo prodromiche, di differimento, e non impediscano al responsabile civile di svolgere il proprio ruolo nel dibattimento sin dalla prima fase di costituzione delle parti (Cass. Sez. IV 23/11/06 – 25/1/07 n.2628 Rv. 236011; 30/4 – 15/9/09 n.35612 Rv.245358).

L’eccezione di legittimità costituzionale degli artt.83-453-456 c.p.p., sollevata dalla difesa, difetta di specificità sotto il profilo della rilevanza, non avendo la difesa indicato quale sia stato il "vulnus" alle garanzie difensive, avendo la Cooperativa ampiamente e efficacemente esercitato il suo diritto, contrastando le pretese avversarie.

Non merita considerazione la censura di cui al secondo motivo, che introduce una ricostruzione dell’epoca di commissione dei fatti, alternativa a quella risultante dal capo di imputazione e condivisa dai giudici del merito alla stregua di una motivazione immune da vizi logici o interne contraddizioni e come tale non sindacabile in questa sede.

Le censure, concernenti la responsabilità della Cooperativa Nuova Assistenza di cui al terzo e quarto motivo, non hanno fondamento, essendo la motivazione della sentenza impugnata immune da vizi logici o giuridici, laddove richiama e applica la norma di cui all’art.2049 c.c. I giudici del merito hanno, con puntuale e adeguato apparato argomentativo, effettuato un vaglio accurato di tutte le prove assunte al dibattimento, dalle quali è emerso chiaramente che le imputate hanno commesso i fatti di reato, contestati in rubrica, mentre svolgevano la loro attività di maestre educatrici presso il micronido di Via (omissis), in qualità di dipendenti della Cooperativa.

Tale responsabilità discende pacificamente dalla legge e più specificamente dall’art.185 cp., che stabilisce che ogni reato che abbia cagionato un danno patrimoniale o non patrimoniale obbliga al risarcimento il colpevole e le persone che a norma delle leggi civili debbano rispondere del fatto altrui, e dall’art. 2049 c.c., che impone ai padroni e ai committenti l’obbligo del risarcimento dei danni arrecati da fatto illecito dai loro domestici o commessi nell’esercizio delle incombenze, a cui sono affidati, prevede una responsabilità oggettiva a carico del datore di lavoro per il fatto commesso dal suo dipendente nello svolgimento della mansioni, alle quali è preposto, e prescinde da profili di colpa in capo a quest’ultimo.

In definitiva ai fini di cui all’art.2049 cit. è sufficiente che vi sia un rapporto di subordinazione tra l’autore dell’illecito e il soggetto che viene chiamato a rispondere del fatto di quest’ultimo e che l’illecito sia stato commesso nell’ambito dell’incarico affidatogli. E poiché entrambi questi fatti sono emersi in modo incontrovertibili nel corso dell’istruttoria dibattimentale e i giudici del merito ne hanno compiutamente dato atto in entrambe le sentenze di primo e secondo grado, non v’è dubbio che la Cooperativa sia civilmente responsabile per i fatti commessi dalle imputate e in quanto tale sia tenuta al risarcimento dei danni in solido con queste ultime.

Nessun pregio può attribuirsi al rilievo difensivo circa un preteso comportamento doloso delle due imputate e l’assenza di un nesso di causalità tra l’attività di cui le predette erano incaricate e i fatti loro attribuiti. Sul punto ha già correttamente risposto il giudice del gravame, adeguandosi alla giurisprudenza di legittimità, che ha stabilito che, ai fini della responsabilità civile per fatto illecito commesso dal dipendente, è sufficiente un rapporto di occasionante necessaria tra il fatto dannoso e le mansioni esercitate dal dipendente, che ricorre quando l’illecito è stato compiuto, sfruttando comunque i compiti da quest’ultimo svolti, anche se il dipendente abbia agito oltre i limiti delle sue incombenze e persino se ha violato gli obblighi a lui imposti (Cass. Sez. III Pen. 2/7-31/10/02 n.36503 Rv. 222614; Sez. III Civ. 4/11/1996 n.9984 Rv.500548).

Infondata è anche la censura di cui al quarto motivo di ricorso, concernente la violazione dell’art.1223 c.c. e la contraddittorietà della motivazione a supporto della quantificazione del danno alle parti civili.

Nella sentenza impugnata si legge chiaramente l’iter argomentativo seguito dalla corte milanese per giungere alla quantificazione dei risarcimenti de quibus. In particolare correttamente la corte si è avvalsa di criteri equitativi sulla base dei parametri desumibili dalle risultanze istruttorie, valorizzando la sofferenza patita da ciascuno dei minori e la ricaduta sul nucleo parentale, nonché tenendo presente le deposizioni delle madri e le conclusioni della Dott.ssa D. , neuropsichiatria, che procedette alla redazione della consulenza. E così con riferimento al danno patito dalle madri la corte territoriale ha precisato che le somme liquidate ricomprendono il danno morale e quello esistenziale, uniformandosi ai criteri indicati nella giurisprudenza civile delle Sezioni Unite, ritenendo altresì conglobate nella somma risarcitoria interessi e rivalutazione monetaria. Siffatta motivazione appare immune da vizi logici o interne contraddizioni e destituisce di fondamento l’asserita violazione della norma di cui all’art.1223 c.c..

Non veritiera e priva di consistenza giuridica si ravvisa infine la doglianza di cui al quinto e ultimo motivo di ricorso, concernente la contraddittorietà della motivazione, che aveva rigettato la domanda risarcitoria nei confronti delle imputate e non aveva risposto alla richiesta di malpela nei confronti delle predette.

La doglianza ha già costituito oggetto di esame da parte del giudice del gravame, il quale, evocando la culpa da parte della Cooperativa in vigilando, oltre che in eligendo nella scelta di educatrici inesperte, alla prima esperienza e non adeguatamente istruite sui compiti loro assegnati, l’ha correttamente ritenuta responsabile sotto più profili ed in misura preponderante rispetto alla condotta delle imputate, ed ha di conseguenza escluso ogni suo diritto a qualsivoglia risarcimento del danno, per avervi essa stessa dato causa, pur mantenendo ferma la statuizione risarcitoria, contenuta nella sentenza di primo grado, stante l’acquiescenza sul punto da entrambe le imputate, che non avevano impugnato la decisione.

È ovvio poi che dalla esclusione del diritto al risarcimento in favore della Cooperativa e dalla solidarietà dei soggetti coobbligati, veniva a perdere di significato anche la richiesta di manleva, avanzata da quest’ultima.

La ritenuta e motivata preponderanza della responsabilità civile del datore di lavoro giustifica poi la ripartizione della solidarietà nel rapporto interno con le imputate, correttamente operata dal giudice del gravame nella misura del 70% a carico della Cooperativa, che ne aveva fatto richiesta.

Fondato è il ricorso del Comune di Milano quale responsabile civile, che assorbe quello del medesimo Comune quale parte civile.

Ed invero la responsabilità indiretta del Comune anzidetto con le coimputate e con la Cooperativa Nuova Assistenza è stata affermata alla stregua della norma di cui agli artt.185 c.p. e 2049 c.c. sul rilievo che "quale committente di appalto pubblico, si era riservato, come d’uso il controllo dell’esecuzione dell’opera appaltata, avvalendosi altresì della prestazione delle due imputate e così conservando la responsabilità ex art.2049 dei padroni e dei committenti". Tale responsabilità risarcitoria, ad avviso della corte di merito, si era manifestata sotto diversi plateali profili di colpa: culpa in eligendo, consistita nell’avere verificato sommariamente "le credenziali dell’appaltatore", omettendo di valutare l’obbligo per la Cooperativa di doversi avvalere di personale dotato di adeguata formazione di base; culpa in vigilando, consistita nell’avere omesso "la prevista verifica periodica della conformità dell’appalto da svolgersi ad opera della responsabile delle comunità G. ", che aveva limitato poco "la sua ingerenza alle sole questioni burocratiche e al più strutturali, disinteressandosi del tutto della qualità e capacità del personale inviato dalla Cooperativa".

Osserva il collegio che la motivazione a sostegno di siffatta conclusione non convince, giacché si pone in contrasto con la giurisprudenza di legittimità in materia.

Ed invero è risaputo dalla giurisprudenza di legittimità in materia civile che l’autonomia dell’appaltatore, il quale esplica la sua attività nell’esecuzione dell’opera assunta con propria organizzazione, apprestandone i mezzi, nonché curandone le modalità e obbligandosi verso il committente a prestargli il risultato della sua opera, comporta che, di regola, l’appaltatore deve ritenersi unico responsabile dei danni derivati da terzi dall’esecuzione dell’opera. Una corresponsabilità del committente può configurarsi in caso di specifica violazione di regole di cautela nascenti ex art.2043 c.c., dal precetto di "neminem ledere”, ovvero in caso di riferibilità dell’evento al committente stesso per "culpa in eligendo", per essere stata affidata l’opera ad un impresa assolutamente inidonea, ovvero quando l’appaltatore in base a patti contrattuali sia stato un semplice esecutore degli ordini del committente ed abbia agito quale "nudus minister", attuandone specifiche direttive. La possibilità che il committente risponda sulla base del cit. art.2043 per la violazione di regole di cautela non determina, peraltro, un obbligo generale di supervisione a suo carico sull’attività di appaltatore, che il terzo danneggiato possa comunque far valere nei suoi confronti, poiché la funzione di controllo è assimilabile a un potere, che può essere riconosciuto nei rapporti interni tra committente e appaltatore, in correlazione alla riduzione o eliminazione della sfera di autonomia decisionale dell’appaltatore, e solo eccezionalmente può assumere rilevanza nei confronti dei terzi (ex multis Cass.Sez. III 26/3/09 n.7356 Rv.607389; 23/4/08 n.10588 Rv.603248; 1/6/06 n.13131 Rv.590623; 21/6/04 n.11478 Rv.573766).

Nel caso in esame non pare che la corte di merito, investita della questione, sottoposta al suo esame, abbia fatto corretta applicazione di siffatto principio, valido anche per gli appalti di servizi pubblici. Si è preoccupata di dimostrare che dall’art.31 del Capitolato d’appalto, che assegnava al comune il potere di "vigilanza e controllo sulla regolare esecuzione dell’appalto, mediante costante verifica sull’organizzazione e svolgimento della prestazione oggetto del capitolato" fosse derivata quell’ingerenza nell’esecuzione dell’appalto, tale da rendere l’appaltatore "nudus minister" e conseguentemente corresponsabile il committente ai sensi dell’art.2049 c.c. dei danni cagionati a terzi, senza considerare che il controllo sull’esecuzione dell’appalto non può essere fonte di responsabilità per il committente ex art.2049 per il fatto illecito dell’appaltatore e dei suoi dipendenti, anche ove tale controllo fosse omesso, trattandosi di un diritto, sancito dall’art.1662 c.c., che il committente esercita nel proprio esclusivo interesse, che non interferisce in alcun modo con l’autonoma responsabilità dell’appaltatore. Si è anche sforzata di dimostrare l’esistenza di una culpa in eligendo, ma non risulta una compiuta analisi della documentazione allegata dalla difesa al fine di attestare la scrupolosa osservanza da parte del Comune della procedura amministrativa, in forza della quale si era giunti all’assegnazione dell’appalto alla Cooperativa.

Nessuna indagine ha però compiuto la Corte in ordine alla sussistenza di specifiche violazioni di regole di cautela ex art.2043 c.c., da parte del Comune committente, cui incombe pur sempre un dovere di controllo di origine non contrattuale al fine di evitare che dall’opera derivino lesioni del principio del "neminem ledere", idonee, queste si, ad eventualmente corresponsabilizzare il committente in base al precetto di cui all’art.2043 c.c..

Si impone pertanto l’annullamento sul punto della decisione impugnata e in applicazione dell’art.622 c.p.p. la rimessione delle parti dinanzi al giudice civile, competente per valore in grado di appello, che nel demandato nuovo esame provveda ad eliminare la evidenziata lacuna motivazionale alla stregua del menzionato principio di diritto.

Vanno poi rigettati i ricorsi delle imputate e della Nuova Assistenza Sociale Cooperativa Sociale Onlus, con la conseguente condanna al pagamento delle spese processuali e a quello delle spese sostenute dalle parti civili costituite in questa sede, che si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi di M.S., D.C.S. e della Nuova Assistenza Sociale Cooperativa Sociale Onlus, che condanna al pagamento delle spese processuali e a quello delle spese sostenute dalle parti civili costituite in questa sede, che liquida in Euro 5.000,00 oltre IVA e CPA per la difesa dei rappresentanti dei minori e in Euro 1.500,00 oltre IVA e CPA per la difesa della Nuova, Cooperativa Sociale Onlus. Annulla la sentenza impugnata nei confronti del Comune di Milano e rimette le parti dinanzi al giudice civile competente per valore in grado di appello.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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