Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con atto di citazione notificato il 1 gennaio 2005 D.A. impugnava, dinanzi alla Corte d’appello di Milano, il lodo emesso nella stessa città il 17 agosto 2004, su iniziativa dell’Associazione comunità meneghina nei confronti di lei nella controversia nell’ambito, del rapporto di locazione regolato da contratto tra tali parti, il cui art. 10, costituiva clausola compromissoria con designazione in essa dell’arbitro unico nella persona dell’avv. C.G., deducendone la nullità per inosservanza del principio del contraddittorio ai sensi dell’art. 829 c.p.c., n. 9. La impugnante deduceva di non avere mai ricevuto la notificazione della domanda di arbitrato e non essersi di conseguenza difesa dinanzi all’arbitro unico, nel procedimento svoltosi senza la sua partecipazione. Il lodo ha risolto il contratto di locazione concluso il 26 settembre 2004 dell’appartamento sito in (OMISSIS), per morosità della impugnante D., alla quale è stata ordinata la riconsegna della casa entro il successivo 20 settembre e che è stata inoltre condannata a pagare all’Associazione locatrice Euro 2153,12, con rivalutazione monetaria e interessi legali dal 20 settembre 2001 al saldo e le spese del giudizio arbitrale. L’Associazione Comunità meneghina si è costituita nel giudizio d’impugnazione, negando di avere violato il principio del contraddittorio, avendo spedito alla controparte raccomandata a mezzo posta con "invito a presentare eventuali deduzioni come da ricevute attestate dal servizio postale".
La Corte d’appello ha ritenuto che "l’atto di avvio del giudizio non ha i requisiti di formale richiesta della procedura arbitrale previsti dal contratto di locazione nè, con altro atto diverso, l’Associazione Comunità meneghina ha ritualmente comunicato alla D. la volontà di avvalersi della clausola compromissoria con la conseguenza che D.A. non è stata messa in condizione di esercitare il proprio diritto di difesa" (così testualmente la penultima pagina della sentenza, che ha accolto l’impugnazione).
Afferma, nella sommaria descrizione dei fatti di causa, la Associazione ricorrente che nessun requisito formale è richiesto dalla legge per l’avvio del procedimento arbitrale, e lo stesso non è sancito nel caso neppure nella clausola compromissoria, per cui la sentenza del 3 marzo 2008 della Corte d’appello di Milano che ha accolto l’impugnazione, dichiarando inesistente il lodo, è errata e da cassare. Per la cassazione di tale sentenza della Corte di appello di Milano, non notificata, ha proposto ricorso di sei motivi, notificato il 10 aprile 2008 e illustrato da memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c., l’Associazione Comunità Meneghina, cui replica la D., con controricorso notificato a mezzo posta il 14 – 15 maggio 2008.
Motivi della decisione
1. Con il primo motivo di ricorso si denuncia violazione degli artt. 816 bis e 808 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, potendo, per tali norme, stabilirsi convenzionalmente che tutte le controversie che sorgano in un rapporto siano decise da arbitri che fisseranno anche le regole del procedimento, in mancanza di un’espressa previsione nel compromesso delle norme da osservare obbligatoriamente nello svolgimento del giudizio. Nella specie, pur avendo le parti concordato la risoluzione arbitrale di tutte le controversie relative al contratto di locazione da loro concluso, nessun requisito formale si è previsto per l’atto di avvio del procedimento arbitrale e in specie per un preavviso della parte che intende avvalersi della clausola della sua volontà di agire in sede arbitrale. Il quesito di diritto formulato dalla ricorrente ai sensi dell’art. 366 bis chiede di accertare che erroneamente si è dichiarato "inesistente" il lodo, perchè D.A. non è stata messa in condizione di esercitare il suo diritto di difesa, non essendo vero che vi. siano requisiti formali dell’ atto introduttivo del giudizio disapplicati nel caso nè apparendo indispensabile un preavviso dell’Associazione della sua volontà di avvalersi della clausola.
1.2. Con il secondo motivo di ricorso, si censura la sentenza impugnata per violazione dell’art. 816 bis c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, perchè, pur essendo vero che l’avviso di ricevimento della raccomandata costituisce prova certa dell’esecuzione della notificazione, della data in cui avviene e della persona cui il plico s’è consegnato, nella specie, non avendo la D. curato il ritiro della raccomandata, deve a lei addebitarsi il rifiuto del contraddittorio.
Nessun avviso di ricevimento della raccomandata assume rilievo, dovendo ritenersi che la presunzione di arrivo a destinazione del plico raccomandato anche in mancanza di avviso di ricevimento, comporti la presunta cognizione del contenuto dell’atto e dell’arrivo a destinazione di esso; il mittente deve solo provare la spedizione dell’atto da cui va desunta la ricezione dello stesso dal suo destinatario. Il quesito di diritto chiede di affermare che anche la raccomandata priva di avviso di ricevimento determina la presunzione di conoscenza del contenuto di essa per il suo destinatario, quando vi sia prova del suo inoltro, soprattutto se delle raccomandate il destinatario non abbia curato il ritiro, con restituzione al mittente di esse.
1.3. Il terzo motivo di ricorso censura la sentenza per disapplicazione dell’art. 829 c.p.c., n. 9, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, anche per omessa pronuncia sulla circostanza dedotta nel giudizio di impugnazione dalla Associazione ricorrente, di avere inviato a controparte, a mezzo di raccomandata, tutti gli atti del procedimento, con invito a presentare eventuali deduzioni, così garantendo il contraddittorio nell’intero procedimento.
Si conclude, con il quesito di diritto, di dichiarare che non vi è violazione del contraddittorio, quando in qualunque modo si dimostri che nel procedimento le parti avrebbero potuto esercitare i loro diritti di difesa, che per sua scelta non vennero usati da una di loro.
1.4. Il quarto motivo di ricorso lamenta violazione degli artt. 342 e 829 c.p.c., fondandosi la sentenza della Corte d’appello sul presupposto della omessa comunicazione alla D. della volontà dell’Associazione di avvalersi della clausola compromissoria.
La censura è successiva all’impugnazione per nullità del lodo è già tale circostanza esclude la sua tempestività e poichè si è violato in tal modo il principio di tempestività del gravame da proporre unitariamente con divieto di motivi aggiunti e di precisazione di essi, si chiede di cassare la sentenza della Corte d’appello.
La decisione impugnata è affetta dal richiamato vizio per avere esaminato e accolto un motivo di impugnazione proposto successivamente all’originario atto introduttivo, in mancanza di analoga deduzione dinanzi agli arbitri nella fase di merito, dato che la censura non riguarda solo la causa petendi dell’impugnazione consistente nella inosservanza del contraddittorio.
1.5. Nel quinto motivo di ricorso, si denuncia violazione dell’art. 112 c.p.c. per non avere la Corte deciso come era ad essa domandato dall’impugnante D. la nullità del lodo ma la sua inesistenza, così pronunciando su una ragione di invalidità non proposta dalla parte (si cita in ricorso Cass. n. 937 del 3 febbraio 1999), dichiarando una inesistenza non richiesta dalla parte, in luogo della nullità dedotta nell’impugnazione.
1.6. Si denuncia infine, in subordine all’omesso accoglimento dei pregressi motivi di ricorso, la violazione degli artt. 161 e 354 c.p.c. per avere omesso, dopo la pronuncia dell’inesistenza del giudizio e del lodo arbitrale, la rimessione degli atti al giudice- arbitro, che avrebbe dovuto pronunciarsi sul merito della controversia.
2. Il ricorso è da rigettare, previa rettifica di ufficio, nel dispositivo della sentenza impugnata, della frase "dichiara l’inesistenza del lodo" da sostituire con quella "dichiara la nullità del lodo", perchè in contrasto con la motivazione che afferma che "non si è instaurato il rapporto processuale" (pag. 4), per cui il lodo era solo nullo. Per effetto della rettifica e, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., u.c., la motivazione va solo modificata perchè l’art. 829 c.p.c., n. 9, prevede che il lodo è nullo, ove sia dedotta e provata la violazione del contraddittorio come causa d’impugnazione, che nella fattispecie concreta si è espressa sin dall’inizio del giudizio, per non essere stato instaurato il procedimento arbitrale nei confronti della D., alla quale l’Associazione non ha dato notizia della domanda di arbitrato da essa proposta.
La Corte d’appello rileva che la domanda dell’Associazione di giudizio arbitrale è stata notificata alla D. a mezzo posta, con raccomandata contenente l’atto introduttivo priva di avviso di ricevimento, per guì la notifica di essa non si è perfezionata e mai è iniziato il procedimento arbitrale chiuso dal lodo oggetto d’impugnazione per nullità. L’avviso di ricevimento della raccomandata postale non solo costituisce infatti, in qualsiasi notificazione a mezzo posta, il mezzo di prova tipico della ricezione dell’atto introduttivo del giudizio per il suo destinatario, ma integra esso stesso l’elemento costituivo o perfezionativo della notificazione (cfr. sul tema S.U. ord. 13 gennaio 2005 n. 458 e S.U. 14 gennaio 2008 n. 627).
Qualora manchi tale avviso, come nel caso, deve negarsi che possa ritenersi esistere la stessa notifica e quindi è da escludere che il procedimento arbitrale sia iniziato e possa legalmente proseguire (sulla inesistenza della notificazione nel caso, di recente, Cass. 18 novembre 2011 n. 24345). Anche a non dare rilievo al richiamo, nei primi due motivi di ricorso, a norme inapplicabili nel caso, come l’art. 816 bis c.p.c. introdotto con il D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, entrato in vigore successivamente al procedimento arbitrale chiuso dal lodo impugnato, il primo motivo di ricorso è inammissibile, in quanto non censura la sentenza della Corte di appello per la parte in cui, a pag. 4, afferma che " D.A. non è stata messa in condizione di esercitare il proprio diritto di difesa".
Nessun procedimento arbitrale può esistere con la partecipazione di una sola delle parti del compromesso e quindi il quesito di diritto che conclude il primo motivo di ricorso, ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c., non può che avere risposta negativa, limitandosi a chiedere a questa Corte di rilevare che nessuna formulai speciale era prevista per l’atto di avvio del giudizio arbitrale senza dare rilievo al fatto che nella fattispecie concreta è, all’origine, mancata la notizia alla D. della domanda di arbitrato, che non è provato sia stata consegnata alla donna.
Anche a seguito delle sentenze della Corte Costituzionale del 30 settembre 1998 n. 346 e del 20 gennaio 2010 n. 3, relative alla notifica a mezzo posta dell’atto introduttivo del giudizio, deve negarsi che possa instaurarsi qualsiasi procedimento e quindi anche quello arbitrale, con una notificazione a mezzo posta di esso priva di avviso di ricevimento, elemento costitutivo dell’evocazione in giudizio del destinatario, non rilevando solo come prova della cognizione dell’atto introduttivo per quest’ultimo. In difetto dell’avviso di cui sopra, nessun rilievo può assumere il mancato ritiro del plico raccomandato nei termini di legge (su questi cfr. la recente S.U. 1 febbraio 2012 n. 1418 e sul ritiro del plico raccomandato non consegnato cfr. Cass. 10 agosto 2001 n. 11015), per cui anche il secondo motivo di ricorso deve rigettarsi.
La libertà delle forme del procedimento arbitrale, non può rendere legittima la mancata notificazione a mezzo posta con avviso di ricevimento dell’atto introduttivo del giudizio che impedisce la stessa instaurazione del contradditorio. Questa mancanza, che ai sensi dell’art. 829 c.p.c., n. 9. comporta nullità del lodo, comunque esclude l’inizio del procedimento arbitrale al quale, come correttamente rileva la Corte di merito, la D. non ha in alcun modo partecipato. Afferma la Corte d’appello, alla penultima pagina della sentenza oggetto di ricorso, che "pregnante ed esaustiva è la considerazione che non si è instaurato il rapporto processuale, in quanto manca la prova della notifica dell’atto di avvio del procedimento arbitrale" alla D..
Tale statuizione non è impugnata e l’assenza dell’avviso di ricevimento della domanda di giudizio arbitrale inviata a mezzo posta, che neppure in ricorso si afferma esservi stato e che la ricorrente mai ha dedotto essere avvenuta con la modalità che precede, salvo che nella memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c., esclude la instaurazione e l’esistenza del procedimento arbitrale.
Ciò comporta l’infondatezza anche del terzo motivo di ricorso, perchè non vi è prova che la destinataria della domanda di arbitrato abbia mai ricevuto quest’ultima. La D., da tale omessa notifica è stata impedita a difendersi contro le pretese dell’Associazione meneghina che a lei non risulta provato che siano mai pervenute in qualsiasi forma (cfr. S.U 14 gennaio 2008 n. 627, Cass. 28 aprile 2011 n. 9453, 21 aprile 2010 n. 9487, 23 gennaio 2009 n. 1694, tra altre);
Nessun contraddittorio si è svolto tra le parti della controversia, perchè una di esse, cioè la D., mai ha avuto notizia dell’inizio e del prosieguo del procedimento arbitrale e non vi è prova che il plico con la domanda e quelli con gli altri documenti che la ricorrente afferma avere inviato alla controparte a mezzo posta, le siano stati mai consegnati (Cass. 23 dicembre 2009 n. 27244, 27 febbraio 2008 n. 5212, 5 giugno 2006 n. 13197).
Nessun rilievo hanno le presunzioni di conoscenza che si applicano agli atti recettizi inviati a mezzo lettera raccomandata, come quelli di cui all’art. 1335 c.c., perchè tale presunzione non è sufficiente a provare il perfezionamento della notificazione e la instaurazione del rapporto processuale che segue solo alla sottoscrizione dell’avviso di ricevimento dal suo destinatario (sulla presunzione di conoscenza, ai sensi dell’art. 1335 c.c. cfr. Cass. 8 agosto 2007 n. 17417 e 5 gennaio 2006 n. 758).
2.2. Il quarto e il quinto motivo di ricorso possono esaminarsi congiuntamente e sono entrambi infondati. La deduzione di una modifica dell’originaria impugnazione del lodo, che avrebbe chiesto di dichiarare tale decisione della controversia nulla per violazione del contraddittorio e che successivamente la stessa, con la memoria del 17 maggio 2005 si sarebbe modificata con quella di mancata instaurazione dello stesso, risulta smentita dalla ricostruzione dei fatti di cui alla sentenza impugnata.
Afferma la Corte d’appello che D.A. è venuta a conoscenza del procedimento arbitrale solo a seguito della comunicazione del lodo da parte dell’avv. Canesi, con conseguente omessa partecipazione incolpevole della stessa al giudizio arbitrale per assenza della notifica della domanda e violazione del diritto di difendersi in quella sede. L’impugnazione del lodo per violazione del contraddittorio è comprensiva della ipotesi della mancata instaurazione dello stesso per omessa notifica della domanda di arbitrato con conseguente infondatezza del quarto motivo di ricorso.
Le affermazioni dell’Associazione meneghina, sulla esistenza di avvisi di ricevimento da essa mai prodotti, nella corrispondenza con la D., sono state smentite dalla produzione da parte della donna, delle distinte di raccomandate semplici delle missive a lei inviate da controparte, prima della comunicazione del lodo. Le affermazioni, che precedono e attengono alla impugnazione della D., evidenziano con chiarezza che la donna ha escluso con la sua impugnazione, l’esistenza del procedimento arbitrale, anche se ha chiesto la nullità del lodo per mancanza della notifica dell’atto introduttivo del giudizio arbitrale ai sensi dell’art. 829 c.p.c., n. 9 (peraltro sull’identità dei concetti di inesistenza e nullità nella materia cfr. Cass. 25 gennaio 19-97 n. 781). In quanto vi è inesistenza del procedimento arbitrale ma non quella del lodo, s’è provveduto alla rettifica del dispositivo della sentenza oggetto di ricorso con conseguente assorbimento del quinto motivo di ricorso, e della dedotta violazione dell’art. 112 c.p.c. di cui a tale motivo.
2.3. Anche il sesto motivo di ricorso deve essere rigettato, essendo inapplicabile al giudizio arbitrale la rimessione della causa ai sensi dell’art. 354 c.p.c., comma 1, in quanto di regola il giudice dell’impugnazione che abbia dichiarato nullo il lodo, deve proseguire il giudizio in rescissorio.
Escluso il potere di rimettere la causa in sede arbitrale, quando, come nel caso, sia mancata la instaurazione del procedimento arbitrale e non vi sia stata quindi investitura del potere di decidere per l’arbitro unico (Cass. 25 luglio 2006 n. 16977 e 6 dicembre 2004 n. 22794), i motivi di nullità del lodo non si convertono in motivi di impugnazione. Pertanto la Corte d’appello dopo la decisione non può procedere in rescissorio in una causa che non risulta mai iniziata e che non poteva essere proseguita (Cass. 21 maggio 2007 n. 11788 e 7 febbraio 2006 n. 2698).
Correttamente pertanto il giudice dell’impugnazione non ha proceduto all’esame nel merito della controversia, come avviene quando lo stesso lodo sia inesistente (Cass. 16 ottobre 2009 n. 22083);
pertanto deve rigettarsi anche il sesto motivo di ricorso.
Invero la inesistenza del procedimento arbitrale, anche quando il lodo sia nullo per violazione del contraddittorio, comporta la mancanza di una o più domande nei limiti delle quali il giudice dell’impugnazione possa decidere il giudizio in rescissorio (sui limiti del processo rescissorio, di recente, Cass. 8 ottobre 2010 n. 20880).
Correttamente quindi la sentenza della Corte d’appello ha accolto l’impugnazione senza decidere nel merito la controversia.
3. In conclusione, il ricorso deve rigettarsi perchè in parte infondato e nel resto inammissibile; per la soccombenza, la Associazione ricorrente dovrà rimborsare alla D. le spese del giudizio di cassazione, che si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente a pagare alla controricorrente le spese del giudizio di cassazione che si liquidano in Euro 2.000,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese generali e agli accessori di legge.
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