Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La Provincia di Mantova attraverso l’avviso pubblico prot. n. 53049 del 12 ottobre 2011 ha invitato gli artigiani interessati a presentare domanda per l’inserimento in un elenco di ispettori di impianti termici. Ai soggetti inseriti nell’elenco dovrebbero essere affidati in un secondo momento specifici incarichi relativi al controllo degli impianti termici nel territorio provinciale.
2. Istituendo il suddetto elenco la Provincia intende avvalersi della possibilità, prevista dall’art. 9 comma 2 del Dlgs. 19 agosto 2005 n. 192, di svolgere i controlli di propria competenza (ossia "gli accertamenti e le ispezioni necessarie all’osservanza delle norme relative al contenimento dei consumi di energia nell’esercizio e manutenzione degli impianti di climatizzazione") attraverso organismi privati di cui sia garantita la qualificazione e l’indipendenza.
3. La procedura di selezione impostata dalla Provincia è così riassumibile: (a) il territorio provinciale è suddiviso in dieci zone; (b) i soggetti dotati della necessaria qualificazione professionale presentano la domanda di inserimento nell’elenco indicando la disponibilità a effettuare ispezioni in una o due di tali zone ed eventualmente in una terza aggiuntiva; (c) possono presentare domanda solo le persone fisiche; (d) gli incarichi sono affidati con determinazione dirigenziale che tiene conto del numero di ispezioni effettuate negli ultimi quattro anni, del numero di anni di esperienza come manutentoreinstallatoreconduttore di impianti termici, e della disponibilità a fare ispezioni in una, due o tre zone; (e) le tariffe da corrispondere agli ispettori, anticipate dalla Provincia e recuperate presso gli utenti, sono quelle definite dalla deliberazione giuntale n. 55 del 27 marzo 2008; (f) per le modalità di svolgimento dei controlli si fa rinvio alla disciplina introdotta dalla Regione con la DGR n. 8/5117 del 18 luglio 2007; (g) l’elenco rimane valido fino alla data di rinnovo dello stesso.
4. L’avviso è stato pubblicizzato soltanto tramite il sito Internet della Provincia "a scopo esclusivamente esplorativo".
5. Contro il suddetto avviso hanno proposto impugnazione le ricorrenti S. srl, P.S. srl e I. A. srl, tutti soggetti in grado di svolgere l’attività di controllo degli impianti termici ai sensi dell’art. 9 comma 2 del Dlgs. 192/2005. Le ricorrenti contestano l’impostazione seguita dalla Provincia, affermando in particolare che (i) il servizio in questione costituisce appalto di servizi; (ii) per questa ragione è doverosa l’applicazione puntuale delle procedure di affidamento previste dal Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163; (iii) in particolare la Provincia avrebbe dovuto pubblicare un bando sulla GUUE, sulla GURI e sul sito dell’Osservatorio dell’AVCP; (iv) l’affidamento avrebbe dovuto riguardare l’intera attività di controllo degli impianti termici sul territorio provinciale e non uno spezzatino di incarichi sotto soglia tra molti professionisti; (v) la scelta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere effettuata sulla base del prezzo offerto, come sottolineato anche da TAR Milano Sez. I 31 agosto 2011 n. 2112, o congiuntamente sulla base del prezzo e della qualità; (vi) in ogni caso la predisposizione di un elenco di fornitori avrebbe richiesto la fissazione di un termine finale di validità e una migliore precisazione dei criteri di individuazione dei soggetti da incaricare; (vii) non vi sono elementi che giustifichino la riserva degli affidamenti a favore delle sole persone fisiche o dei soggetti iscritti all’albo delle imprese artigiane.
6. La Provincia si è costituita in giudizio evidenziando che con determinazione dirigenziale n. 1413 del 28 novembre 2011 l’avviso pubblico è stato revocato in vista di una riformulazione su altre basi.
7. La revoca determina l’improcedibilità del presente ricorso. Tuttavia poiché le parti non hanno raggiunto un accordo relativamente alle spese di giudizio e all’onere del contributo unificato è comunque necessario delibare le questioni proposte, allo scopo di individuare il soccombente virtuale.
8. In particolare si possono svolgere le seguenti considerazioni:
(a) l’attività di controllo degli impianti termici ai sensi dell’art. 9 del Dlgs. 192/2005 deve essere qualificata come servizio pubblico locale, in quanto viene svolta non solo nell’interesse dell’amministrazione ma anche degli utenti, sui quali ricade in definitiva il costo del servizio sotto forma di tariffe predeterminate (v. CS Sez. V 11 gennaio 2011 n. 77);
(b) non trattandosi di un appalto di servizi non sono applicabili le norme di dettaglio contenute nel Dlgs. 163/2006, ma soltanto le disposizioni dell’art. 30 relative alle concessioni di servizi (rispetto dei principi comunitari di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, gara informale, predeterminazione dei criteri selettivi);
(c) i principi di trasparenza e adeguata pubblicità impongono che della formazione di un elenco per l’affidamento di uno o più incarichi sia data notizia con modalità proporzionate all’importanza economica del servizio. Pertanto se la stima delle tariffe complessivamente erogabili negli ambiti territoriali a cui possono iscriversi i concorrenti (nello specifico tre delle dieci zone individuate dalla Provincia) supera la soglia dell’affidamento in economia di cui all’art. 125 del Dlgs. 163/2006 (norma richiamabile in via analogica) è necessario dare pubblicità secondo le ordinarie forme degli appalti di servizi;
(d) lo "spezzatino" di incarichi non appare vietato per sé, in quanto le concessioni di servizi consentono all’amministrazione un ampio spazio di elaborazione delle forme di affidamento e di svolgimento delle attività di interesse pubblico, ma occorre sempre verificare che in concreto non siano poste in essere soluzioni in grado di eludere i principi comunitari;
(e) in questa prospettiva, i principi di non discriminazione e di parità di trattamento non impediscono la formazione di un elenco di potenziali affidatari ripartito in ambiti territoriali (purché tali ambiti non siano disegnati sulle esigenze di soggetti specifici a danno di altri) ma esigono che vengano chiariti con precisione i criteri di attribuzione dei singoli incarichi, e specificamente l’ordine di priorità nella chiamata e il numero massimo di affidamenti per singolo professionista;
(f) al riguardo occorre prima di tutto evidenziare che l’art. 30 del Dlgs. 163/2006 consente all’amministrazione di stabilire anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa. Partendo da tale facoltà si può ritenere ammissibile la predeterminazione delle tariffe (il cui onere finale è a carico degli utenti). In questo modo è infatti possibile, attraverso una valutazione complessiva dei costi e dei benefici, raggiungere l’obiettivo previsto dall’art. 9 comma 2 del Dlgs. 192/2005, norma che impone di sostenere i costi del servizio (e quindi anche l’utile del professionista) mediante un’equa ripartizione tra tutti gli utenti;
(g) dunque non è necessario effettuare una gara con il criterio del prezzo più basso per poi affidare tutti i controlli in un determinato ambito territoriale al soggetto che chiede la tariffa più bassa. Questa è senz’altro una via percorribile. È però anche possibile individuare a priori una tariffa omogenea e incaricare in successione tutti i soggetti disposti a praticarla, purché vi sia a monte una seria analisi dei costi di mercato a garanzia dell’equità del prezzo traslato sugli utenti;
(h) se la selezione non viene praticata sul piano del prezzo devono essere individuati altri criteri oggettivi per stilare la graduatoria all’interno dell’elenco. In tal caso, peraltro, a fronte di prestazioni standardizzate e con un prezzo uniforme, la graduatoria serve solo per individuare l’ordine di affidamento degli incarichi, perché non essendovi una vera gara occorre applicare il principio della rotazione (che è un corollario della non discriminazione). Anche le modalità con cui viene applicata la rotazione tra i soggetti inseriti nell’elenco devono essere oggetto di un’attenta disciplina esplicitata preventivamente;
(i) nella suddetta disciplina occorre inserire anche il termine finale di utilizzabilità dell’elenco, per evitare che si formi una rendita a favore dei soggetti inseriti e a discapito degli ultimi operatori arrivati sul mercato;
(j) infine, non vi sono margini per limitare sul piano soggettivo l’inserimento nell’elenco. Tutti i richiedenti, e non solo quindi le persone fisiche o gli iscritti all’albo delle imprese artigiane, devono essere inseriti una volta che abbiano dimostrato di possedere la necessaria professionalità.
9. Come si può osservare, l’avviso pubblico elaborato dalla Provincia viola sotto diversi profili la griglia di criteri sinteticamente esposta sopra. Pur non essendo condivisibili nella loro interezza le censure delle ricorrenti, si deve quindi concludere individuando nella Provincia il soccombente virtuale.
10. La complessità di alcune questioni consente la compensazione delle spese di giudizio tra le parti, ma il contributo unificato deve essere posto a carico del soccombente virtuale ai sensi dell’art. 13 comma 6bis.1 del DPR 30 maggio 2002 n. 115.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando, dichiara improcedibile il ricorso. Spese compensate. Contributo unificato a carico della Provincia ai sensi dell’art. 13 comma 6bis.1 del DPR 30 maggio 2002 n. 115.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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