Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con bando inviato alla pubblicazione in G.U.U.E. il 13 maggio 2009, Metropolitana Milanese S.p.A. ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della realizzazione degli impianti e delle opere di finitura della tratta Maciachini – Comasina della linea 3 della metropolitana di Milano, comprendente le stazioni di Dergano, Affori centro, Affori FNM e Comasina, per un importo complessivo stimato di Euro 54.562.444,00, compresi oneri per la sicurezza, prevedendosi il sistema dell’aggiudicazione a corpo al massimo ribasso.
Alla gara hanno partecipato 20 concorrenti tra cui la ricorrente, in qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento con C.C. S.p.A., classificatasi al secondo posto, con un ribasso del 36,918%, dopo il Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro Soc. Coop. p.A., in qualità di capogruppo del raggruppamento con Associazione Cooperativa Muratori & Affini Ravenna S.C.p.A. e B. S.p.A. Unipersonale, risultato aggiudicatario con un ribasso del 40,120%.
Ritenendo illegittima l’aggiudicazione a causa della asserita incongruità dell’offerta della prima classificata, la ricorrente l’ha impugnata, con il ricorso in epigrafe, chiedendone l’annullamento.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata resistendo ad ogni avversa censura ed eccependo, in via preliminare, l’irricevibilità del ricorso e chiedendone, nel merito, la reiezione.
Con ordinanza n. 34 del 14 gennaio 2010, rilevata l’avvenuta sottoscrizione del contratto, la causa è stata rinviata al merito, fissandosi l’udienza pubblica del 31 marzo 2010.
Con motivi aggiunti la ricorrente ha integrato le proprie censure, chiedendo, altresì, disporsi, in accoglimento del ricorso, il subentro nel contratto o, in subordine, il risarcimento del danno.
Sui rilievi formulati dalle parti nei rispettivi scritti conclusivi, la Sezione ha disposto verificazione al fine di accertare l’attendibilità e la congruità dell’offerta presentata dalla controinteressata, essenzialmente con riguardo al costo della manodopera, affidando l’incarico al Provveditore Regionale delle opere pubbliche per la Lombardia.
La relazione del verificatore è stata depositata il 5 novembre 2010.
Nelle more i lavori sono stati ultimati, fatta eccezione per alcune rifiniture, consegnati e collaudati e, in data 26 marzo 2011, la linea della metropolitana è stata aperta al pubblico.
Con ordinanza n. 1292 del 24 maggio 2011 il Collegio, ritenendo non persuasive le conclusioni cui era giunto il verificatore, ha disposto consulenza tecnica d’ufficio, affidando l’incarico all’ing. Pier Carlo Giacinto Inglese, il quale ha depositato la relazione il 27 ottobre 2011.
Le parti hanno depositato scritti conclusivi e, all’udienza pubblica del 30 novembre 2011, la causa è passata in decisione.
Motivi della decisione
1. Il ricorso è affidato a quattro motivi, con tre dei quali la ricorrente ha censurato nel complesso le modalità e gli esiti del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta della controinteressata alla quale sarebbe stato consentito di presentare plurime giustificazioni e di conseguire un giudizio di affidabilità pur a fronte di criticità rilevate dalla commissione, specie con riguardo al costo della manodopera.
Con l’ultimo motivo è stata, poi, dedotta la violazione dell’art. 38 del codice dei contratti in quanto la controinteressata non avrebbe presentato in gara alcune delle dichiarazioni ivi previste.
2. Si può prescindere dall’esame delle questioni preliminari essendo il ricorso infondato nel merito.
2.1. Innanzitutto è destituita di fondamento la censura formulata con il quarto motivo atteso che risulta provato per tabulas che la controinteressata ha presentato in gara le dichiarazioni asseritamente mancanti a firma dei sigg.ri Trebbi, Presidente del Consiglio di Amministrazione, Bonino, vice presidente, Bolzoni, Accardo e Steno, direttori tecnici.
3. Quanto alle dedotte criticità relative al procedimento di verifica della congruità dell’offerta si osserva che i termini per il deposito delle giustificazioni richieste in detta sede non sono qualificati come perentori, mentre il termine di 10 giorni, previsto dall’art. 88 del d.lgs. n. 163 del 2006, integra il termine minimo che l’Amministrazione deve concedere per dar modo al concorrente di redigere e produrre le proprie giustificazioni (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 9 dicembre 2010, n. 35952).
Non possono, di conseguenza, ritenersi violate le regole procedimentali laddove l’Amministrazione, a fronte di una verifica che, come nel caso di specie, richiedeva accertamenti complessi, abbia ripetutamente richiesto alla concorrente di integrare e chiarire le giustificazioni.
Le esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria relativa alla verifica delle offerte ritenute anomale ben possono fondare la dilatazione di termini procedimentali.
Il principio di continuità della procedura ad evidenza pubblica ha valenza solo orientativa, potendo essere derogato sia in ragione della complessità delle operazioni di gara (quali, appunto, quelle ricomprese nel subprocedimento di verifica di anomalia), sia in presenza di situazioni particolari che impediscano la concentrazione delle stesse operazioni in una sola seduta (quale, appunto, l’insufficienza delle giustificazioni esaminate).
Il surrichiamato principio, che pure costituisce esplicazione dei più generali principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza e correttezza dell’operato dell’Amministrazione può, in concreto, subire eccezioni in particolari situazioni che, come nel caso di specie, obiettivamente impediscono la conclusione delle operazioni di gara in una sola seduta (cfr. in termini: T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 2 luglio 2010, n. 16568).
Conferma della complessità intrinseca e della estrema tecnicità delle operazioni di verifica nel caso di specie si trae, peraltro, dalla necessità, palesatasi anche in giudizio, di ripetere la valutazione degli atti di gara afferenti al giudizio di congruità dell’offerta, affidandone l’incarico a tecnici diversi.
La censura è, pertanto, infondata.
3.1. Altresì infondata è quella successiva riguardante la asserita mancanza, in capo alle imprese subappaltatrici, delle necessarie qualificazioni.
Sul punto vanno svolte alcune considerazioni.
Il bando di gara prevedeva la possibilità di subappaltare tutte le lavorazioni, sia quelle relative alla categoria prevalente OG11, classifica VIII, sia quelle appartenenti alla categorie OG1, OG3, OS4, OS19 e OS27, definite tutte scorporabili.
Lo stesso bando subordinava, altresì, l’accettazione dell’appalto all’adozione di specifico provvedimento autorizzativo da parte dell’Amministrazione, richiamando, per il resto, la disciplina dell’art. 118 del codice dei contratti.
Nella lex specialis di gara non è contenuta alcuna prescrizione specifica in ordine all’eventuale obbligo per la concorrente di documentare, già in sede di offerta, il possesso dei requisiti in capo alle imprese subappaltatrici.
Dalla coordinata lettura della disciplina di gara e della richiamata norma di legge si ricava che non vi era obbligo di documentare, già in sede di offerta, il possesso dei requisiti in capo all’impresa subappaltatrice, bensì solo quello di indicare le categorie di lavorazioni da subappaltare.
L’art. 118 del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nel prevedere che tutte le lavorazioni sono subappaltabili e che all’atto della predisposizione dell’offerta il concorrente debba partecipare l’intenzione di subappaltare a soggetti qualificati, va interpretato nel senso che è rimandata al momento della costituzione del rapporto contrattuale l’individuazione di questi ultimi, nonché la specificazione della loro qualificazione e del possesso dei requisiti generali di partecipazione (T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 4 giugno 2009, n. 541).
Il Collegio non ignora l’esistenza di giurisprudenza più restrittiva, secondo cui nelle ipotesi di subappalto di lavori per i quali l’offerente non possegga la qualificazione obbligatoriamente prevista dal bando, la dichiarazione circa l’intenzione di avvalersi del subappalto al fine di integrare i requisiti di capacità tecnicoorganizzativa prescritti a pena di esclusione deve necessariamente contenere i dati identificativi del subappaltatore ed essere accompagnata dalla dichiarazione circa il possesso della prescritta qualificazione, anche nelle ipotesi in cui il bando nulla disponga in tal senso (T.A.R. Molise Campobasso, sez. I, 23 settembre 2010, n. 1051); tuttavia osserva che la fattispecie sottoposta all’esame del Collegio nel caso di specie è radicalmente diversa da quella esaminata dal TAR molisano nell’indicata pronuncia, in cui la ditta concorrente aveva effettuato una generica dichiarazione di volersi avvalere del subappalto senza alcuna ulteriore specifcazione.
Le considerazioni fin qui svolte trovano conferma in quanto di fatto accaduto.
E’, invero, rimasta incontestata la circostanza, dedotta dall’Amministrazione, che l’impresa Polaris S.r.l. non ha eseguito alcuna prestazione nell’ambito del contratto per cui è causa; viceversa l’impresa Rainoldi ha preso parte, in veste di mandante, ad una associazione temporanea di imprese, regolarmente qualificata, che è stata, poi, l’effettiva esecutrice di alcune opere di finitura.
La censura è, dunque, infondata.
3.2. Non meno infondata è, infine, quella riguardante la presunta inaffidabilità dell’offerta dell’aggiudicataria.
Sul punto il Collegio deve osservare preliminarmente come il complesso procedimento di verifica di anomalia rappresenti una valutazione prognostica sulla possibilità che l’offerta formulata dalla concorrente sia idonea a garantire l’Amministrazione del corretto svolgimento della prestazione dedotta in contratto e, dunque, a porla al riparo, sebbene sulla base di una analisi svolta ex ante, dal rischio di una non corretta esecuzione del contratto.
Viceversa nel caso di specie si è in presenza di una prestazione integralmente eseguita nei termini contrattuali, di un’opera consegnata alla stazione appaltante, collaudata e funzionante con apertura al pubblico fin dal 26 marzo 2011.
In altri termini ci si trova in presenza di un’offerta che si è tradotta in prestazione: prestazione contrattuale che, in quanto integralmente eseguita, sarebbe eventualmente suscettibile di una valutazione diagnostica, ossia ex post, di corretta esecuzione, restando definitivamente preclusa la possibilità di effettuare, ora per allora, valutazioni prognostiche di presunta anomalia dell’offerta che, con tutta evidenza, potrebbero contraddire il dato non contestato dell’avvenuta regolare esecuzione.
Il fatto che, pur con le criticità rilevate dall’Amministrazione nel corso dell’articolato procedimento di verifica, l’offerta del Consorzio Ravennate fosse globalmente affidabile è dunque confermato dall’avvenuta realizzazione dell’opera commissionata a regola d’arte.
Non sono apparse, invero, persuasive le conclusioni – su basi assiomatiche e meramente riproduttive peraltro delle affermazioni di parte ricorrente – cui è giunto il verificatore nella relazione del 29 ottobre 2010, circa la totale inaffidabilità dell’offerta a fronte del dato inequivocabile di uno stato di avanzamento dei lavori che, al 31 dicembre 2010, dava per quasi ultimata l’opera e della definitiva realizzazione ed apertura al pubblico della tratta della linea 3 della metropolitana oggetto dell’appalto solo quattro mesi dopo.
Viceversa il CTU, all’esito di accurata e puntuale disamina degli atti di causa, dell’offerta dell’aggiudicataria e delle giustificazioni da essa prodotte nel corso del procedimento di verifica, ha concluso, con riguardo allo specifico quesito postogli, costituente il punto nevralgico su cui si è appuntata l’attenzione della stazione appaltante prima e della ricorrente in sede di impugnazione, "che il costo della manodopera in termini monetari come sopra evidenziato – che è stato desunto in base all’offerta del Consorzio Ravennate – risulta coerente e compatibile con l’opera oggetto dell’appalto" (cfr. pag. 24 della relazione depositata il 27 ottobre 2011).
Alla luce delle preliminari osservazioni svolte il Collegio ritiene tale conclusione persuasiva e coerente con la situazione di fatto, accertata dallo stesso CTU, dell’avvenuta integrale realizzazione dell’opera.
Conclusivamente, per tutto quanto precede, il ricorso deve essere respinto.
4. Le spese del giudizio, secondo la soccombenza, vanno poste a carico della ricorrente e sono liquidate in Euro 8.000,00 (ottomila) oltre al rimborso forfetario nella misura del 12,50%, degli oneri previdenziali e fiscali come per legge, da corrispondersi in favore di Metropolitana Milanese.
Vanno poste, altresì, a carico della ricorrente le spese di verificazione, liquidate forfetariamente in Euro 200,00 (duecento) in favore dell’ing. Gianni Gatto e quelle del CTU liquidate, ai sensi dell’art. 11 dell’allegato al D.M. 30 maggio 2002, Euro 4.000,00 (quattromila), oltre oneri previdenziali e fiscali come per legge, in favore dell’ing. Pier Carlo Anglese.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese tutte del giudizio, ivi comprese quelle di istruttoria, a carico della ricorrente come da motivazione.
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