Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La ricorrente ha partecipato, per il primo dei quattro lotti posti in gara, alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto e smaltimento di alcune tipologie di rifiuti urbani ed assimilati, indetto da AEMME Linea Ambiente S.r.l. con bando pubblicato in G.U.U.E. il 2 marzo 2011 e ne è stata esclusa per non aver prodotto la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) del codice dei contratti a nome di tutti i soggetti ivi indicati.
Ritenendo illegittimo il provvedimento di esclusione, la ricorrente lo ha impugnato, unitamente a tutti gli atti di gara.
Si sono costituite in giudizio sia l’Amministrazione che la controinteressata, chiedendo la reiezione del ricorso; quest’ultima – aggiudicataria provvisoria – ha, altresì, proposto ricorso incidentale deducendo ulteriori vizi che avrebbero dovuto, a suo dire, comportare l’esclusione della ricorrente dalla gara.
In vista della discussione le parti hanno depositato memorie conclusive e repliche e, all’udienza pubblica del 30 novembre 2011, su richiesta delle stesse, la causa è passata in decisione.
2. L’esclusione della ricorrente è stata disposta in considerazione del fatto che la società S. S.r.l. ha presentato in gara la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, del codice dei contratti, redatta su facsimile allegato alla lex specialis, a nome della sola amministratrice Cavadini Carla, di anni 97, e non anche a nome di Seveso Silvia, di anni 34, procuratrice speciale con ampi poteri.
Il ricorso è affidato a tre motivi con i quali, complessivamente, la ricorrente ha contestato la decisione della stazione appaltante di escluderla dalla gara invocando, in sintesi, tre principi: la mancata comminatoria dell’esclusione nella lex specialis, il cosiddetto dovere di soccorso da parte dell’amministrazione e, infine, la regola del cosiddetto falso innocuo, atteso che la Seveso non ha precedenti penali.
Con il ricorso incidentale, proposto con intento paralizzante, W.I. S.p.A. ha affermato che la ricorrente principale sarebbe stata passibile di esclusione anche per i seguenti ulteriori motivi: 1) per aver presentato le offerte relative ai due lotti (n. 1 e n. 3) per i quali ha concorso, in un unico plico; 2) perché sarebbe priva dell’iscrizione all’Albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione di rifiuti per le categorie indicate dalla lex specialis; 3) perché sarebbe priva di autorizzazione per il trasporto dei rifiuti e per l’impianto di smaltimento di durata pari a quella dell’appalto (24 mesi); 4) perché dal certificato di iscrizione alla Camera di Commercio, prodotto in gara al fine di comprovare l’esercizio dell’attività oggetto dell’appalto da almeno 5 anni, non risulterebbe tale requisito in capo a S. S.r.l., potendo da esso desumersi soltanto che la società è stata costituita nel 2000 ed è stata iscritta alla Camera di Commercio di Como nel 2002, mentre avrebbe ottenuto l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali soltanto nel 2008.
3. S.ndo la regola da ultimo ribadita dall’Adunanza Plenaria (Cons. Stato Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4), va data precedenza all’esame del ricorso incidentale, in quanto diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, non ricorrendo, nel caso di specie, la manifesta infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità del ricorso principale, unica ipotesi in cui è ammesso, per ragioni di economia processuale, l’esame in via prioritaria di quest’ultimo.
Il ricorso incidentale è, tuttavia, infondato.
3.1. Il primo motivo non è accoglibile, atteso che il punto IX del disciplinare di gara richiedeva soltanto che il plico fosse sigillato e controfirmato sui lembi e recasse la dicitura ivi indicata senza precisare se fosse necessario presentare un plico per ciascun lotto (cfr. doc. 2, pag. 5, del fascicolo di parte ricorrente), tant’è che, dal verbale della seduta di gara del 21 aprile 2011 (doc. 2bis id.) risulta che altre due concorrenti, delle quali una regolarmente ammessa, hanno presentato un unico plico pur partecipando per più lotti.
In altri termini la presentazione delle offerte in plichi diversi per ciascun lotto non solo non era assistita da comminatoria di esclusione, ma non era neanche richiesta dalla lex specialis, dovendosi per tale ragione – e in disparte il principio di tassatività delle cause di esclusione, di applicazione giurisprudenziale consolidata già prima della novella di cui all’art. 46, comma 1bis, del codice dei contratti pubblici, introdotto dall’articolo 4, comma 2, n. 2, lettera d), del D.L. n. 70/2011, convertito dalla legge n. 106/2011 – escludere in radice che siffatta situazione potesse dar luogo all’esclusione (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, 9 dicembre 2003, n. 12025).
3.2. Anche il motivo riguardante l’asserita mancanza, in capo alla ricorrente, dell’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali per le categorie indicate dalla lex specialis, è infondato.
Il disciplinare di gara al punto VIII.3), tra i requisiti di capacità tecnica e professionale, richiedeva al punto 2), "l’iscrizione all’Albo Nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti per le seguenti categorie e per le classi indicate o superiori: Categoria 1 classe D……, Categoria 2 classe E….., Categoria 4 classe E…..".
La ricorrente ha dichiarato (e documentato in giudizio, cfr. docc. 10 e 11 id.) di essere iscritta per la Categoria 1 classe C, che è superiore alla classe D, per la Categoria 4 classe B, che è superiore alla classe E; inoltre la attuale categoria 4 (raccolta e trasporto di rifiuti speciali non pericolosi), posseduta da S. S.r.l., include la categoria 2 (raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi individuati ai sensi dell’articolo 33, del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22, – ora art. 216 del D.Lgs. 152/2006 – avviati al recupero in modo effettivo ed oggettivo) di cui all’art. 8 del D.M. 28 aprile 1998, n. 406, recante "Regolamento recante norme di attuazione di direttive dell’Unione europea, avente ad oggetto la disciplina dell’Albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti".
Ne discende, inoltre, che nella dichiarazione resa in sede di gara non è ravvisabile, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, alcun profilo riconducibile alla falsa dichiarazione.
3.3. Non meno infondato è il motivo con cui la ricorrente incidentale sostiene che S. S.r.l. sarebbe dovuta essere esclusa in quanto la sua autorizzazione al trasporto dei rifiuti avrebbe durata solo fino al 5 giugno 2013 e, dunque, inferiore alla durata dell’appalto.
Innanzitutto la relativa previsione, contenuta nel capitolato speciale di appalto (cfr. doc. 3 del fascicolo della controinteressata, pag. 4), non è assistita da comminatoria di esclusione.
Inoltre trattasi di autorizzazione rinnovabile; né può dubitarsi della possibilità (salvo sopravvenienze non considerabili ai fini della partecipazione alla gara) di ottenerne il rinnovo, secondo la disciplina di cui all’art. 209 del D.Lgs. 3 aprile 2006 n. 152, atteso che la ricorrente, in possesso dell’iscrizione fin dal giugno 2003, lo ha già ottenuto una volta, a giugno del 2008, con successiva variazione a febbraio 2010.
3.4. Ciò comporta, infine, la totale infondatezza dell’ultimo motivo secondo cui S. S.r.l. non avrebbe comprovato di esercire l’attività oggetto dell’appalto da almeno 5 anni, essendo documentato in atti il possesso dell’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali fin dal giugno 2003.
Per tutto quanto precede il ricorso incidentale è infondato e va respinto.
4. E’, viceversa, fondato il ricorso principale.
4.1. Dalla lettura della visura camerale della ricorrente emerge che la procuratrice speciale Silvia Seveso è dotata di ampi poteri tra i quali quello di rappresentare la società in tutti gli atti nei confronti della pubblica amministrazione riguardanti la gestione dei contratti.
La Sezione in passato si è espressa nel senso di ritenere che l’interesse perseguito dal legislatore con l’art. 38 sia quello di verificare la condotta di coloro che determinano effettivamente le scelte all’interno dell’impresa, essendo necessario esaminare i poteri, le funzioni e il ruolo effettivamente e sostanzialmente attribuiti al soggetto considerato, al di là delle qualifiche formali rivestite (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 25 marzo 2010, n. 729; in termini v. anche Cons. Stato, Sez. V, 16 novembre 2010, n. 8059; id. Sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 523).
D’altra parte si sono registrati in giurisprudenza anche orientamenti di segno contrario intesi a limitare la sussistenza dell’obbligo di dichiarazione ai soli amministratori muniti di potere di rappresentanza e ai direttori tecnici, e non anche a tutti i procuratori della società (T.A.R. Basilicata, Sez. I, 22 aprile 2009, n. 131; T.A.R. Liguria, Sez. II, 11 luglio 2008, n. 1485; T.A.R. Calabria – Reggio Calabria, Sez. I, 8 luglio 2008, n. 379).
Da ultimo il Consiglio di Stato, nel dar conto dei diversi orientamenti formatisi in giurisprudenza, sulla base della lettura comparata della disciplina civilistica delle società e della ratio sottesa all’art. 38 del codice dei contratti, ha ritenuto di dover aderire alla seconda tesi, che limita l’applicabilità della disposizione ai soli amministratori della società, e non anche ai procuratori speciali (cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2011, n. 6136; v. anche id., 24 marzo 2011, n. 1782 e 25 gennaio 2011, n. 513).
La soluzione prescelta, secondo la V Sezione del Consiglio di Stato, "oltre ad essere maggiormente rispondente al dato letterale del citato art. 38, evita che l’obbligo della dichiarazione possa dipendere da sottili distinzioni circa l’ampiezza dei poteri del procuratore, inidonee a garantire la certezza del diritto sotto un profilo di estrema rilevanza per la libertà di iniziativa economica delle imprese, costituito dalla possibilità di partecipare ai pubblici appalti."
Il Collegio ritiene di aderire al più recente filone interpretativo, essendone condivisibili le sottese esigenze di funzionalità delle pubbliche gare.
4.2. D’altra parte, anche in mancanza di esplicita adesione andrebbe tenuto presente che il comma 1 dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione; da ciò deve farsi discendere che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’effetto espulsivo.
Quando, al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di "falso innocuo", come tale insuscettibile di fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative (da ultimo: Cons. Stato, sez. V, 24 novembre 2011, n. 6240; anche id. 9 novembre 2010, n. 7967).
Nel caso di specie il disciplinare di gara richiedeva che le dichiarazioni, tra cui quella "di non trovarsi in alcuna delle condizioni di esclusione indicate dall’art. 38 del D.Lgs. 163/2006", "devono essere sottoscritte dal legale rappresentante o dal titolare o procuratore in caso di concorrente singolo".
D’altra parte la ricorrente ha prodotto il certificato generale del casellario giudiziale a nome di Seveso Silvia dal quale non risultano precedenti penali a suo carico (doc. n. 5 del fascicolo di parte ricorrente); ne consegue che, applicando il richiamato principio al caso di specie, la mancanza della relativa dichiarazione può in ogni caso considerarsi innocua.
4.3. Da ultimo e per completezza va detto che, in mancanza di esplicita comminatoria di esclusione ed essendosi l’Amministrazione riservata la facoltà di chiedere ai concorrenti di completare certificati, documenti e dichiarazioni ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. 163/2006 (cfr. pag.11 del disciplinare di gara), la commissione di gara, una volta avvedutasi della carica rivestita dalla Seveso all’interno della compagine societaria, ben avrebbe potuto e dovuto attivare il cosiddetto dovere di soccorso anziché procedere senz’altro all’esclusione.
Per tutto quanto precede il ricorso principale deve essere accolto e, per l’effetto, l’atto impugnato deve essere annullato con conseguente riammissione in gara di S. S.r.l.
La riammissione in gara, in mancanza di aggiudicazione definitiva, configurando la reintegrazione in forma specifica, fa salva la chance della ricorrente di ottenere l’appalto e comporta, di conseguenza, la reiezione della subordinata domanda di risarcimento del danno per equivalente.
5. Le spese del giudizio, liquidate in Euro 7.000,00 (settemila) oltre al rimborso forfetario delle spese generali nella misura del 12,50%, degli oneri previdenziali e fiscali come per legge e del contributo unificato, secondo il principio di soccombenza, vanno poste a carico di Aemme Linea Ambiente S.r.l. e di W.I. S.p.A. le quali, in solido tra loro, dovranno rifonderle alla ricorrente.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, previa reiezione del ricorso incidentale, accoglie il ricorso principale ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.
Spese a carico delle parti soccombenti come da motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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