Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso in appello in esame la G., Consorzio di cooperative sociali e la Cooperativa Sociale "I. C." hanno chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale è stato respinto il ricorso proposto per l’annullamento dei provvedimenti di esclusione dalla procedura di accreditamento di soggetti del terzo settore erogatori di servizi di assistenza domiciliare, mediante l’iscrizione al Registro Unico di Ambito, indetta con avviso pubblico dal Comune di Mugnano di Napoli quale capofila dell’Ambito n. 1.
A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:
1.- Error in iudicando ed irragionevolezza della sentenza appellata.
1.1.- Non è condivisibile la tesi del T.A.R. che il Comune in questione, in applicazione dell’art. 10 del disciplinare di accreditamento, ha correttamente escluso le deducenti, atteso che nessuna delle cause di esclusione ivi previste sussisteva nel caso di specie.
1.2.- Neppure è condivisibile la ulteriore tesi del Giudice di prime cure che l’art. 10 suddetto riproduceva sostanzialmente quanto previsto dal primo capoverso del comma 7 dell’art. 37 del d. lgs. n. 163/2006, perché le due disposizioni hanno un tenore assolutamente diverso.
La decisione del Consiglio di Stato n. 2910/2008, richiamata in detta sentenza non ha alcun rilievo con riferimento alla problematica che interessa.
Il T.A.R. ha fatto riferimento a fattispecie relative a Consorzi ordinari, mentre nel caso di specie si è in presenza di un Consorzio stabile; inoltre l’art. 37 del d. lgs. n. 163/2006 non è applicabile al caso di specie, facendo espresso riferimento a gare e non ad avviso pubblico.
1.3.- Non è condivisibile la tesi del T.A.R. che la procedura de qua era selettiva e tesa a scegliere soggetti in grado di assicurare determinati livelli qualitativi di prestazioni, in ossequio a principi di concorsualità e di parità di trattamento.
1.4.- Erroneamente il T.A.R. ha escluso l’applicazione del "favor admissionis" ed ha respinto la censura di violazione dell’art. 10 bis della l. n. 241/1990.
2.- Sono stati riproposti i motivi di ricorso formulati dalle attuali appellanti in primo grado con il ricorso introduttivo del giudizio e con i motivi aggiunti.
Con decreto cautelare n. 5207 del 10/11.11.2010 è stata respinta la istanza di adozione di misure cautelari provvisorie.
Con ordinanza 6 dicembre 2010 n. 5564 la Sezione ha accolto la istanza di sospensione della sentenza impugnata.
Alla pubblica udienza del 24.5.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza dell’avvocato delle parti appellanti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.
Motivi della decisione
1.- Con il ricorso in appello in esame la G., Consorzio di cooperative sociali e la Cooperativa Sociale "I. C." hanno chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale è stato respinto il ricorso proposto per l’annullamento dei provvedimenti di esclusione dalla procedura di accreditamento di soggetti del terzo settore erogatori di servizi di assistenza domiciliare, mediante l’iscrizione al Registro Unico di Ambito.
2.- Con il primo, complesso, motivo di appello è stato asserito che non sarebbe condivisibile la tesi del T.A.R. che il Comune in questione, in applicazione dell’art. 10 del disciplinare di accreditamento, ha correttamente escluso le deducenti, atteso che il tenore letterale di detta disposizione prevede come sole cause di esclusione la presentazione della domanda di accreditamento come ditta esecutrice di più consorzi o come esecutrice di un consorzio da un lato ed impresa individuale dall’altro, oppure la partecipazione alla selezione di più consorziate aventi il medesimo legale rappresentante. Nessuna di dette condizioni di esclusione sussisteva nel caso di specie.
Neppure sarebbe condivisibile la ulteriore tesi del Giudice di prime cure che l’art. 10 suddetto riproduceva sostanzialmente quanto previsto dal primo capoverso del comma 7 dell’art. 37 del d. lgs. n. 163/2006, perché le due disposizioni hanno un tenore assolutamente diverso, non prevedendo le medesime cause di esclusione e soprattutto perché l’art. 10 non contempla la ipotesi di esclusione, prevista dal citato comma 7, del divieto di partecipazione del consorzio ordinario e della consorziata.
La decisione del Consiglio di Stato n. 2910/2008, richiamata in detta sentenza non avrebbe alcun rilievo con riferimento alla problematica che interessa, riferendosi ad un contesto normativo diverso ed a diversa situazione di fatto.
Aggiungasi che il T.A.R. ha fatto riferimento a fattispecie relative a Consorzi ordinari, mentre nel caso di specie si è in presenza di un Consorzio stabile e che l’art. 37 del d. lgs. n. 163/2006 non è applicabile al caso di specie, facendo espresso riferimento a gare e non ad avviso pubblico.
Non sarebbe condivisibile la tesi del T.A.R. che la procedura de qua era selettiva e tesa a scegliere soggetti in grado di assicurare determinati livelli qualitativi di prestazioni, in ossequio a principi di concorsualità e di parità di trattamento, non essendo stata indetta né una gara di appalto né una procedura selettiva, ma avviato un procedimento (assimilabile a quello seguito per accreditare le strutture sanitarie) diretto solo alla individuazione di un novero di soggetti idonei tra i quali gli utenti avrebbero potuto individuare quello da cui ottenere l’erogazione di un servizio.
Il Giudice di prime cure avrebbe erroneamente escluso l’applicazione del "favor admissionis" (perché il disciplinare era sufficientemente chiaro) e respinta la censura di violazione dell’art. 10 bis della l. n. 241/1990 (perché ha riconosciuto natura concorsuale alla procedura).
2.1.- Osserva la Sezione che, per l’accreditamento di soggetti del terzo settore erogatori di servizi di assistenza domiciliare, il Comune di Mugnano di Napoli, in qualità di capofila dell’Ambito territoriale Napoli 1, ha emanato un disciplinare, in base al quale la Commissione esaminatrice (appositamente nominata da detto Comune) ha escluso dalla iscrizione al Registro Unico di Ambito, ai sensi dell’art. 10 del disciplinare stesso e dell’art. 37, comma 7, del d. lgs. n. 163/2006, il Consorzio G. (perché dall’elenco delle associate era risultato che oltre al consorzio avevano partecipato alla procedura per l’accreditamento due consorziate), nonché la Coop. Sociale "I. C." (perché risultava nell’elenco delle consorziate aderenti al Consorzio G.).
Detto art. 10 del disciplinare prevede, in particolare, il divieto assoluto ad uno stesso soggetto di presentare contemporaneamente domande in diversi consorzi, associazioni temporanee d’impresa e raggruppamenti, nonché individualmente, a pena di esclusione di ogni offerta presentata dal medesimo soggetto; prevede inoltre che non è egualmente consentita la contemporanea partecipazione di soggetti aventi gli stessi rappresentanti legali e che concorrono in diversi consorzi, associazioni temporanee di impresa e raggruppamenti, nonché individualmente, a pena di esclusione di ogni offerta presentata dal medesimo soggetto.
L’art. 37, comma 7, del d. lgs. n. 163/2006 stabilisce a sua volta che "È fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato".
Le appellanti hanno anche esplicitamente impugnato in primo grado detto art. 10 nell’assunto che il divieto del consorzio e della consorziata di partecipare alla medesima gara non potesse applicarsi alla procedura de qua, atteso che essa non è una gara di appalto per l’affidamento dei servizi di cui trattasi, ma solo un procedimento diretto a formare un elenco di strutture accreditate ove gli interessati possono recarsi per ricevere le richieste prestazioni.
La Sezione ritiene di condividere le censure delle appellanti che il suddetto art. 10 abbia attuato un’illegittima trasposizione di norme di legge, dettate per le procedure di gara, ad un procedimento, come quello di specie, preordinato invece a formare un semplice elenco di strutture accreditate a disposizione di coloro che intendano ricevere le prestazioni socioassistenziali.
Secondo il T.A.R. anche la procedura in questione, sebbene non assimilabile "tout court" alle procedure di gara, è stata congegnata dall’Amministrazione comunale come una procedura selettiva tesa a scegliere i soggetti in grado di assicurare determinati livelli qualitativi di prestazioni, in ossequio ai principi di concorsualità e di parità di trattamento, di cui l’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006 costituisce il precipitato normativo.
Osserva il Collegio che, in tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, l’art. 37, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, cui l’art. 10 del disciplinare di gara si è inspirato e che è stato richiamato nei provvedimenti impugnati, è diretto ad evitare la contemporanea partecipazione alla gara di soggetti che possano trovarsi, in quanto aspiranti all’esecuzione del medesimo contratto sotto la veste di diverse figure soggettive, nelle condizioni di alterare il libero gioco della concorrenza e finalizzare le proprie offerte ad indirizzare il risultato della gara.
Nel caso che occupa il disciplinare di cui trattasi è volto invece all’accreditamento di soggetti erogatori di servizi di assistenza domiciliare, che, ex art. 2 del disciplinare stesso, è finalizzato alla realizzazione di un sistema di erogazione dei servizi fondato sulla libera scelta del cittadino, diretta all’acquisizione di "caregiver" professionali accreditati, al fine di tutelare la permanenza nell’ambiente di vita.
E’ del tutto inapplicabile ad una tale procedura il sistema di tutela volto ad alterare la libera concorrenza tra i partecipanti ad una gara e deve essere quindi accolto il motivo di appello con il quale è stato dedotto che nel caso di specie non trattavasi di procedura concorsuale, ma di un procedimento diretto solo alla individuazione di un novero di soggetti idonei tra i quali gli utenti avrebbero potuto scegliere quello da cui ottenere l’erogazione di un servizio.
Il divieto previsto dall’art. 10 del disciplinare de quo deve quindi essere ritenuto illogico ed inapplicabile alla procedura de qua, come pure l’art. 37, comma 7, del d. lgs. n. 163/2006, ed i provvedimenti di esclusione delle appellanti che ad essi fanno riferimento sono da valutare illegittimi.
3.- L’appello deve essere conclusivamente accolto, deve essere riformata la prima decisione e deve essere accolto il ricorso, corredato di motivi aggiunti, proposto in primo grado, con conseguente annullamento degli atti impugnati. Restano assorbiti gli ulteriori motivi di appello.
4.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, accoglie l’appello in esame e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso originario proposto dinanzi al T.A.R. ed annulla gli atti con esso impugnati.
Compensa integralmente le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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