Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1) – Con sentenza n. 1061 del 23 maggio 2000, il T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, accoglieva il ricorso proposto dalla Provincia regionale di Palermo per l’annullamento della decisione del Comitato regionale di controllo, Sezione provinciale di Palermo, del 10 agosto 995, concernente l’annullamento delle delibera n. 159 del 14 giugno 1995.
Tale annullamento era stato disposto per l’asserita violazione dell’art. 2411 cod. civ., in quanto la Provincia, già detentrice del 20% del capitale sociale della GESAP – società a partecipazione pubblica di gestione dell’aeroporto di Palermo – aveva sottoscritto l’aumento di capitale per un valore eccedente tale percentuale, in violazione dei diritti degli altri soci; mentre avrebbe dovuto esercitare il diritto di opzione sulle azioni di nuova emissione in proporzione alla percentuale di quelle già possedute e formulare richiesta di successiva sottoscrizione delle azioni per le quali gli altri soci non avessero esercitato il loro diritto di opzione.
Con la summenzionata sentenza, il T.A.R. rilevava che:
a) – non appariva censurata dall’organo di controllo la stessa misura della sottoscrizione dell’aumento di capitale, eccedente la percentuale di azioni già possedute, ma la circostanza che essa fosse avvenuta in unica soluzione e non eventualmente in due momenti successivi e distinti attraverso la sottoscrizione diretta di azioni in misura proporzionale a quelle già possedute e la richiesta di successive sottoscrizioni delle rimanenti non optate dagli altri soci.
Doveva, però, ritenersi che la previsione normativa la cui violazione era stata rilevata – art. 2441 cod. civ. – fosse specificamente finalizzata a regolamentare i rapporti tra i soci della società per azioni (garantendo la possibilità di mantenimento degli equilibri azionari esistenti), senza che l’eventuale violazione del procedimento ivi previsto comportasse una immediata nullità della sottoscrizione stessa.
La censura di violazione dell’art. 14 L.R. n. 44/1991 e di eccesso di potere per falsità della motivazione appariva, quindi, fondata sotto il profilo della valutazione da parte dell’organo di controllo di profili e interessi, anche soggettivamente, ulteriori rispetto a quelli ai quali avrebbe dovuto essere ispirato l’esercizio del potere di controllo, e cioè il rispetto della legalità nell’interesse dell’ente controllato.
b) – Egualmente fondato appariva il profilo di censura relativo alla mancata valutazione della circostanza che l’aumento di capitale era rimasto non sottoscritto dagli altri cinque anni, nonostante le reiterate sollecitazioni poste in essere dalla GESAP. Osservava, infatti, il Collegio che non appariva condivisibile l’assunto difensivo dell’organo di controllo secondo il quale in mancanza di pubblicazione (mancanza, peraltro, solo asserita) il termine di cui all’art. 2441 cod. civ. per l’esercizio del diritto di prelazione da parte dei soci non sarebbe addirittura decorso, e ciò in ragione della disponibilità e derogabilità della citata disciplina.
2) – L’Assessorato regionale per gli Enti locali e il CO.RE.CO., Sezione provinciale di Palermo hanno proposto appello contro la summenzionata sentenza.
Ad avviso degli appellanti, non risponde al vero che il CO.RE.CO. non avrebbe censurato la misura della sottoscrizione, bensì le modalità della stessa, posto che, se la sottoscrizione di nuove azioni non avesse superato i limiti consentiti dalla legge non si sarebbe posto il problema della necessità dell’acquisto "in due momenti successivi", all’esito della verifica delle azioni non optate.
Non condivisibile appare, poi, l’affermazione secondo cui l’esercizio del potere di controllo dovrebbe essere ispirato al rispetto della legalità "nell’interesse dell’ente controllato", dovendosi ritenere che il criterio ispiratore sia, invece, quello del rispetto della legalità "tout court".
Nella specie, è emersa senz’alcun dubbio la violazione dell’art. 2441 c.c., atteso che "il Consiglio provinciale ha proceduto all’unilaterale modifica delle proprie quote di partecipazione, modificando la delibera n. 180 del 1985 (che prevedeva la partecipazione nella misura del 20%) e portandola di fatto al 50%.
Inoltre, le azioni di nuova emissione non sono state offerte in opzione ai soci mediante pubblicazione nel bollettino ufficiale delle società per azioni e a responsabilità limitate, ma comunicate ai soci stessi con semplici note di cui non esiste alcuna prova di ricezione.
Ne consegue che il termine "non inferiore ai trenta giorni" di cui all’art. 2441, 2° comma c.c., non è mai cominciato a decorrere.
3) – Resiste all’appello la Provincia di Palermo.
4) – Alla pubblica udienza del 13 luglio 2011, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
5) – L’appello è infondato.
Dalla deliberazione annullata dall’organo di controllo emerge che il Presidente della Gesap aveva fatto presente che l’assemblea straordinaria degli azionisti nella seduta del 29 giugno 1990 aveva deliberato di elevare il capitale sociale a Lire 10.000.000.000 e, quindi, chiedeva all’Ente di partecipare all’attivazione di tale programma; che lo stesso Presidente aveva però comunicato di alcune nuove disposizioni legislative, intanto sopravvenute, e in particolare la legge n. 537/93, artt. 10 e 11 e il D.L. n. 720/94, che prevedevano l’emanazione, entro il 31/12/95, di un regolamento attuativo al fine di stabilire la misura del capitale sociale necessario ai fini della gestione degli aeroporti in concessione; che, ad avviso del Presidente della Gesap il capitale sociale doveva essere adeguato entro il 31 dicembre 1995.
Da quanto testé esposto emerge che dal 1990, data della deliberazione di aumento del capitale, al 1995, era trascorso un periodo temporale di cinque anni nel corso dei quali i soci non avevano esercitato il diritto di opzione.
Né giova alla tesi degli appellanti l’affermazione che non era stata effettuata la pubblicazione della deliberazione della Gesap, perché l’onere di siffatto accertamento ricadeva sull’organo di controllo e perché non è contestabile che, in ogni caso, nel corso di questi anni, la Gesap aveva più volte esortato (con note del luglio 1993, febbraio 1994 e del febbraio 1995) a effettuare le richieste sottoscrizioni azionarie.
In questo quadro fattuale e normativo deve osservarsi che la pubblicazione nel B.U. della delibera di aumento riservato del capitale configura una forma di pubblicità notizia, posta a salvaguardia dei soci: solo loro infatti avrebbero potuto lamentare (il che non è avvenuto) la mancata decorrenza del termine legale per l’esercizio dell’opzione.
Ne consegue che il CO.RE.CO. ha annullato la delibera provinciale per violazione di una norma che tutela esclusivamente l’interesse dei soci di minoranza a non veder "annacquata" la loro partecipazione, così esorbitando dalle finalità del controllo.
6) – Alle suesposte considerazioni consegue che l’appello deve essere respinto, stante la sua infondatezza. Ritiene il Collegio che ogni altro motivo o eccezione possa essere assorbito in quanto ininfluente e irrilevante ai fini della presente decisione.
Le spese di questo grado del giudizio possono essere compensate tra le parti, tenuto conto della natura pubblica delle stesse.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe;
Compensa tra le parti le spese, le competenze e gli onorari di questo grado del giudizio.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.