Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1 – B.M. è stato colpito da due ordinanze coercitive emesse dal GIP di Milano in due solo apparentemente, in una prospettiva diacronica, distinti procedimenti (entrambi sub 51746/2005 R.G. P.M. Mod. 21): la prima datata 18.5.2008, alla quale è conseguito l’arresto in data 20.5.2008, per il delitto, in concorso, di detenzione e spaccio di kg. 2 circa di cocaina – ex D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 – consumato in (OMISSIS), per il quale è stato condannato, in seguito a giudizio abbreviato, alla pena della reclusione di anni sei e mesi otto, con sentenza del 16.9.2008, passata in giudicato per non avere il condannato proposto impugnazione; la seconda, – emessa nello stesso procedimento proseguito nei confronti degli imputati, alcuni dei quali, come C.F., concorrenti col B. nel fatto di detenzione e spaccio di cui al primo arresto – datata 24.9 2009 ed eseguita il 14.10.2009 – per i delitti ex D.P.R. n. 309 del 1990, artt. 73 e 74 (detenzione e cessione di sostanze stupefacenti e partecipazione ad associazione finalizzata al loro commercio) commessi nel corso dell’anno (OMISSIS).
2 – Il tribunale di Milano con ordinanza in data 6.5.2010, rigettava l’appello proposto dal B. avverso il provvedimento del gip 1.4.2010 di rigetto dell’istanza di scarcerazione per decorrenza dei termini di durata massima di fase della custodia cautelare applicata con la seconda ordinanza del 24.9.2009, rilevando, ai fini della inoperatività della retrodatazione prevista dall’art. 297 c.p.p., comma 3 per i casi di contestazione a catena, il difetto del presupposto della necessaria coesistenza della pluralità delle misure. Per la verità alla data della seconda ordinanza del 24.9.2009 era già passata in giudicato la sentenza datata 16.9.2008 in ordine al fatto contestato con il primo titolo custodiale e, di conseguenza, il tribunale riteneva preclusa l’applicazione dell’art. 297, comma 3 in forza della regola tratta dalla predetta disposizione da Cass. Sez. Un. C.c.23.4.2009 (dep. 18.5.2009), Iaccarino, la seguente: in tema di cosiddetta contestazione a catena la disciplina prevista dall’art. 297, comma 3 per il computo dei termini di custodia cautelare – nel senso che questi decorrono dal primo titolo custodiale nel caso che il successivo titolo venga emesso per fatti connessi ai sensi dell’art. 12, comma 1, lett. b) e c) con quelli oggetto del primo e commessi anteriormente alla sua emissione – non è applicabile nella ipotesi in cui per i fatti contestati con la prima ordinanza l’imputato sia stato condannato con sentenza passata in giudicato ancor prima della emissione della seconda misura.
Riteneva, peraltro, il tribunale, come in precedenza il gip, che nessuna incidenza nella decisione poteva avere la circostanza della scarcerazione, per la ritenuta scadenza dei termini di custodia cautelare, nei confronti del coimputato C.F., la cui posizione cautelare del tutto identica a quella del B. – entrambi in custodia per i fatti di reati di cui alle ordinanze sopra richiamate – aveva comportato, ex art. 272 c.p.p., comma 3 la sua scarcerazione, per ritenersi essere decorso il termine di custodia dal giorno del suo primo arresto per il delitto ex D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, non essendo intervenuto per tale titolo alcun giudicato; il B., invece, doveva essere ancora ristretto e per via della stessa imputazione perchè su questa era stato celebrato giudizio abbreviato definito irrevocabilmente con la sentenza di condanna poco sopra richiamata.
3 – Avverso la sopra riportata ordinanza ha proposto ricorso l’imputato, tramite difensore, criticando la regola iuris stabilita dalle Sezioni unite – C.c. 23.4.2009 (dep. 18.5.2009, Iaccarino R.V. 243322) – con il segnalare che l’art. 273 c.p.p., così come autorevolmente determinato, violerebbe la ratio di garanzia posta a fondamento della disposizione, e sosterrebbe "l’arbitrio del P.M. interessato a ritardare la richiesta di ulteriore ordinanza alfine di attendere la definizione, con il passaggio in giudicato della decisione, del primo procedimento". Nella specie, come già rilevato davanti al gip che ha emesso la seconda misura cautelare coercitiva, sussistevano tutti i presupposti condizionanti l’operatività dell’art. 297, comma 3: a) i fatti di cui alle due ordinanze erano stati commessi prima della emissione del primo provvedimento restrittivo, b) erano chiaramente connessi ai sensi dell’art. 12 c.p.p., comma 1 (il reato permanente contestato è a struttura chiusa e nel periodo della sua operatività si collocano i reati – fine dell’associazione criminosa; c) ancora le indagini, basate esclusivamente sulle intercettazioni telefoniche, erano cessate a fine Gennaio 2007, prima ancora dell’emissione delle due ordinanza cautelari. E’ da sottolineare che in base agli stessi presupposti era intervenuta la scarcerazione – dagli atti non si può desumere se di altri del coindagato C. che non aveva optato per il giudizio abbreviato ed il cui procedimento era continuato con il rito ordinario.
4- Con ordinanza depositata il 26.11.2010 questa Sezione ha sollevato, in riferimento all’art. 3 Cost., art. 13 Cost., comma 5 e art. 27 Cost., comma 2, questione di legittimità costituzionale dell’art. 297 c.p.p., comma 3, nella parte in cui – secondo l’interpretazione datane dalle sezioni unite della stessa Corte di Cassazione, qualificabile come "diritto vivente" – impedisce la retrodatazione della custodia cautelare in carcere nelle ipotesi in cui per i fatti contestati nella prima ordinanza l’imputato sia stato condannato con sentenza passata in giudicato prima della adozione della seconda misura. La questione come sollevata è stata condivisa dal giudice delle leggi che pertanto, con la sentenza n. 233 del 2011, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 297 c.p.p., comma 3 nella parte in cui, con riferimento alle ordinanza che dispongono misure cautelari per fatti diversi, non prevede che la regola in tema di decorrenza dei termini in esso stabilita si applichi anche quando per i fatti contestati con la prima ordinanza, l’imputato sia stato condannato con sentenza passata in giudicato anteriormente alla adozione della seconda misura. Ne conseguiva quindi, sotto il profilo esaminato, il diritto alla scarcerazione dell’imputato, i cui termini di custodia cautelare decorrenti dal 20.5.2008, data del primo arresto dell’imputato, siano scaduti.
L’analisi degli ulteriori presupposti condizionanti la scarcerazione dovrà essere demandata al giudice della cautela.
P.Q.M.
Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al tribunale di Milano. Dispone trasmettersi, a cura della cancelleria, copia del provvedimento al direttore dell’Istituto penitenziario, ai sensi dell’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.
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