Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con determinazione n. 444 del 19.10.2010, il Comune di Verdello ha indetto la gara, ai sensi dell’art. 3, comma 27 e ss. della legge 24.12.2007 n. 244, come modificato dalla legge finanziaria per il 2008, per la "scelta del socio privato il quale comparteciperà alla costituenda società a responsabilità limitata per la gestione della Farmacia di Verdello nella misura dell’80 %", riservando al Comune la partecipazione minoritaria del 20 % del capitale sociale.
La ricorrente, venuta a conoscenza della volontà del Comune nei primi giorni del mese di novembre 2010, ritenendo che tale scelta non fosse conforme alla legge, inviava al Comune un’istanza, chiedendo allo stesso di intervenire in autotutela per l’annullamento del bando e la sospensione della procedura di selezione, facendo contestualmente presente di essere interessata a partecipare alle procedure di assegnazione, se legalmente svolte.
Nel totale silenzio, rispetto a tale istanza, il Comune portava a conclusione la procedura adottando gli atti gravati, avverso cui la ricorrente – previa dimostrazione del proprio interesse ad agire in ragione dell’interesse alla partecipazione ad una procedura selettiva indetta nel rispetto delle norme e non anche sulla scorta della scelta di un modulo organizzativo in contrasto con la stessa – ha dedotto la violazione della normativa che disciplina la costituzione di società di capitali miste per la gestione del servizio pubblico rappresentato dalla farmacia.
Secondo quanto sostenuto nel ricorso, infatti, il quadro normativo dovrebbe essere ricostruito partendo dalla considerazione che la legge 20 novembre 2009, n. 166, che ha convertito in legge il d.l. n. 135 del 25 settembre 2009 e il cui art. 15 ha modificato l’art. 23 bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, ha espressamente escluso l’applicazione di tale norma (e delle modalità di affidamento previste dallo stesso) alle farmacie comunali, rispetto alle quali sono fatte salve le disposizioni dell’art. 9 della legge 2 aprile 1968, n. 475. Tale norma prevede che la gestione delle farmacie comunali possa avvenire in economia, a mezzo azienda speciale, a mezzo di consorzi tra comuni e a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità. All’atto della costituzione della società cessa di diritto il rapporto di lavoro dipendente tra il comune e gli anzidetti farmacisti.
Secondo parte ricorrente tale norma non consentirebbe, quindi, la costituzione di una società mista.
L’impossibilità, per il Comune di Verdello, di costituire una società ai sensi della normativa richiamata nella indizione della gara sarebbe confermata dall’art. 14, comma 32 del d.l. n. 78 del 2010. Tale disposizione fa seguito alla legge 24.12.2007, n. 244, il cui art. 3, comma 27 recitava (nella versione modificata dall’articolo 18, comma 4octies, del D.L. 29 novembre 2008 n. 185 e successivamente dall’articolo 71, comma 1, lettera b), della legge 18 giugno 2009, n. 69): "Limiti alla costituzione e alla partecipazione in società delle amministrazioni pubbliche…omissis… 27. Al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente (o indirettamente) partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. E’sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e che forniscono servizi di committenza o di centrali di committenza a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e l’assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza.".
L’art. 14, comma 32 del d.l. n. 78 del 2010, a sua volta, prevede, nel suo testo modificato da ultimo dalla legge n. 220/2010, che: "32. Fermo quanto previsto dall’art. 3, commi 27, 28 e 29, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, i comuni con popolazione inferiore a 30.000 abitanti non possono costituire società. Entro il 31 dicembre 2011 i comuni mettono in liquidazione le società già costituite alla data di entrata in vigore del presente decreto, ovvero ne cedono le partecipazioni. Le disposizioni di cui al secondo periodo non si applicano ai comuni con popolazione fino a 30.000 abitanti nel caso in cui le società già costituite abbiano avuto il bilancio in utile negli ultimi tre esercizi. La disposizione di cui al presente comma non si applica alle società, con partecipazione paritaria ovvero con partecipazione proporzionale al numero degli abitanti, costituite da più comuni la cui popolazione complessiva superi i 30.000 abitanti; i comuni con popolazione compresa tra 30.000 e 50.000 abitanti possono detenere la partecipazione di una sola società; entro il 31 dicembre 2011 i predetto comuni mettono in liquidazione le altre società già costituite. Con decreto del Ministro per i rapporti con le regioni e per la coesione territoriale, di concerto con i Ministri dell’economia e delle finanze e per le riforme per il federalismo, da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono determinate le modalità attuative del presente comma nonché ulteriori ipotesi di esclusione dal relativo ambito di applicazione".
Tra le possibili interpretazioni del combinato disposto di tale disciplina sembrerebbe preferibile quella secondo cui "a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 14, comma 32 del d. l. n. 78…gli enti locali con popolazione inferiore ai 30.000 abitanti non possono procedere, in linea di massima, alla costituzione di società di capitali, se non associandosi con altri enti per raggiungere una quota minima di popolazione pari a 30.000 abitanti, ad eccezione dei casi nei quali sia lo stesso legislatore, nazionale o regionale, a prevedere che specifiche attività siano svolte esclusivamente per il tramite della partecipazione a società di capitali, non essendo possibili in tal caso altre forme organizzative." (Corte dei Conti, sezione regionale di controllo della Lombardia, 13 ottobre 2010).
Il Comune di Verdello, quindi, non sarebbe in alcun modo legittimato alla costituzione di una società mista per la gestione della propria farmacia.
Si è costituito in giudizio il Comune, eccependo in rito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e per mancata impugnazione degli atti presupposti, oltre che la sua infondatezza nel merito.
Alle eccezioni del Comune ha replicato la ricorrente, evidenziando come si sarebbe in presenza di una fattispecie in cui la partecipazione alla gara non sarebbe necessaria per qualificare la posizione della medesima, in quanto sarebbe la stessa scelta della procedura di selezione ad essere illegittima e, quindi, oggetto di censura.
Inoltre l’impugnativa della deliberazione n. 35/2010 non sarebbe stata necessaria, in quanto con essa il Comune si limitava ad esplicitare la volontà di costituire la società senza, che, a parere della stessa, tale provvedimento possa essere considerato immediatamente ed autonomamente lesivo. Per quanto attiene, poi, alla sua legittimazione ad agire, questa le deriverebbe dall’essere titolare di altra farmacia sita nel medesimo Comune e, quindi, dall’interesse sia a partecipare ad una gara indetta nelle forme di legge, sia ad evitare di subire la concorrenza di un soggetto che agisca contra legem.
Nel merito è stata ribadita la fondatezza di quanto dedotto in ricorso, alla luce della normativa ivi richiamata.
Si è costituita in giudizio anche la controinteressata, eccependo la carenza di legittimazione a ricorrere e una opposta, rispetto a quella della ricorrente, interpretazione della normativa in materia di servizi pubblici, in ragione della quale, esclusa la riviviscenza della legge del 1968, la gestione delle farmacie dovrebbe avvenire mediante gli ordinari sistemi di gestione dei servizi pubblici, tra cui anche la costituzione di una società mista che non troverebbe ostacolo nel d.l. 78/2010, in ragione dell’espressa riserva prevista dal comma 32 dell’art. 14 di tale decreto rispetto agli artt. da 27 a 29 della legge 244/2007.
In sede cautelare il Collegio ha respinto la richiesta di sospensione degli effetti degli atti impugnati, evidenziando, in particolare, come non risultasse essere stato impugnato l’atto presupposto, rappresentato dalla deliberazione del consiglio comunale n. 35 del 29 settembre 2009, con cui il Comune ha operato la scelta di fare ricorso, per la gestione, al modello della costituzione di una società mista (business plan dell’intervento).
Valorizzando le conseguenze, in termini di assenza di tempestività del ricorso, di quest’ultimo profilo, il Consiglio di Stato ha confermato l’ordinanza di questo Tribunale n. 120/2011.
In conseguenza di ciò e, quindi, dell’effetto preclusivo dell’accoglimento di tale eccezione in rito, ritenendo che la prosecuzione del giudizio sarebbe stata lesiva del principio di economia processuale e di non aggravio del giudice amministrativo, parte ricorrente ha depositato (il 16 novembre 2011) un atto di rinuncia al ricorso, chiedendo la compensazione delle spese del giudizio.
Alla pubblica udienza del 30 novembre 2011 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Alla luce della dichiarazione di rinuncia agli atti del ricorso, ritualmente notificata e depositata, ai sensi dell’art. 84 del c.p.a., da parte ricorrente, al Collegio non rimane che dare atto di essa e della conseguente estinzione del ricorso.
Le spese del giudizio seguono l’ordinaria regola della soccombenza virtuale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, ne dichiara l’estinzione.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida, a favore del Comune e della controinteressata, in misura pari ad Euro 1.500,00 (millecinquecento/00) ciascuna (per un totale di 3.000,00), oltre ad IVA, C.P.A. e rimborso forfetario delle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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