Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La ricorrente – già concessionaria (attraverso B.G. S.p.a. successivamente incorporata) del servizio di distribuzione del gas metano presso il Comune di Offlaga in virtù dell’atto di concessione sottoscritto il 29/7/1982 e del successivo atto di integrazione – con gravame r.g. 161/2010 impugna l’atto in epigrafe, con il quale l’amministrazione ha individuato la scadenza del rapporto in essere alla data del 31/12/2009.
La vicenda in esame è stata preceduta:
– dall’originario atto di concessione trentennale del 29/7/1982 (rep. n. 446), con decorrenza dal 1° gennaio dell’anno successivo al collaudo dell’impianto;
– dal rinnovo per ulteriori 9 anni con atto aggiuntivo del 21/3/1995 rep. n. 705 (e differimento della scadenza al 31/12/2022);
– dall’ulteriore deliberazione consiliare in data 29/3/2005 n. 9, la quale ha fissato la scadenza del periodo transitorio al 31/12/2012 alla luce delle nuove previsioni del D. Lgs. 164/2000: l’atto ha previsto un primo incremento di 4 anni dalla fine del regime transitorio (31/12/2007) ed ha accordato l’ulteriore proroga annuale per motivi di pubblico interesse, da collegare ad iniziative finalizzate al miglioramento del servizio; le proposte – formulate dalla ricorrente con nota 20/12/2005 – sono state sul punto recepite con deliberazione giuntale n. 136 del 22/12/2005.
Riferisce parte ricorrente che il Comune mutava atteggiamento con lettera del 26/10/2009, ed avviava il procedimento volto a definire sul piano temporale la sorte del rapporto concessorio in essere e a valutare la possibilità della proroga annuale.
Con l’atto impugnato l’amministrazione individuava il termine di scadenza della concessione nel 31/12/2009, e disponeva che il servizio venisse affidato quanto prima al vincitore della procedura ad evidenza pubblica all’uopo bandita, alla luce dello studio della Società Varna S.r.l. che aveva evidenziato notevoli guadagni grazie al canone annuo (di importo non inferiore a 135.000 Euro/anno).
Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione, la ricorrente censura il provvedimento in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di diritto:
a) Illegittimità della revoca della proroga annuale per violazione dell’art. 21quinques e dell’art. 21sexies della L. 241/90, dell’art. 15 del D. Lgs. 164/2000, dell’art. 1 comma 69 della L. 239/2004, poiché il Comune pretende di sciogliersi unilateralmente da un vincolo contrattuale formatosi sulla base di una proposta della Società esplicitamente accettata, che prevedeva specifiche prestazioni a carico della stessa;
b) Violazione dei principi di autotutela, eccesso di potere per contraddittorietà ed irragionevolezza, dato che non ricorrono i presupposti normativi per disporre la revoca della proroga annuale già disposta;
c) Violazione dell’art. 21quinques comma 1 della L. 241/90 per omessa previsione dell’indennizzo;
d) Violazione dell’art. 15 comma 7 del D. Lgs. 164/2000, contraddittorietà e irragionevolezza, poiché il termine del 31/12/2012 era stato individuato in conformità alla disciplina per tempo vigente del tutto correttamente.
La ricorrente chiede che l’amministrazione sia condannata all’adempimento delle prestazioni da essa dovute.
Si è costituito in giudizio il Comune di Offlaga, chiedendo la reiezione del gravame.
Con ordinanza n. 149, adottata nella Camera di consiglio dell’11/3/2010, questo Tribunale ha motivatamente respinto la domanda incidentale di sospensione dell’atto impugnato, mentre il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 2488 resa dalla sez. V in data 28/5/2010, ha respinto l’appello, con consolidamento del provvedimento cautelare di primo grado.
Con motivi aggiunti depositati il 17/11/2010 la ricorrente impugna la deliberazione consiliare 28/9/2010 n. 26, recante l’approvazione delle modalità per la gara di riaffidamento del servizio.
Le doglianze dedotte sono le seguenti:
e) Illegittimità derivata dai vizi che colpiscono la deliberazione consiliare n. 40/2009, già sollevati con il ricorso introduttivo;
f) Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto, manifesta irragionevolezza e perplessità, violazione dei principi di buon andamento ed economicità, della direttiva CE 73/2009, dell’art. 41 della Costituzione, carenza di istruttoria, laddove il Comune si fa direttamente carico dell’indennizzo – assolutamente sottostimato – spettante al gestore uscente, finanziandolo con il canone di concessione versato dal subentrante.
G.P.R. conferma la domanda risarcitoria.
Dopo un primo ricorso verso la lex specialis, che ha indotto l’amministrazione ad intervenire in autotutela, con bando pubblicato l’1/3/2011 il Comune di Offlaga ha avviato la procedura di gara per l’affidamento del servizio. Il Comune ha deciso di accollarsi il rimborso dei valori residui di investimento, cui farà fronte con finanziamento da rimborsare avvalendosi anche di una parte del canone annuo (stimato in almeno Euro 125.000). Oltre a tale esborso l’amministrazione impone altresì l’erogazione di una somma "una tantum" di Euro 300.000.
Con gravame r.g. 467/2011 parte ricorrente impugna il bando e gli atti amministrativi connessi (deliberazione consiliare 28/9/2010 n. 26, deliberazione giuntale 22/2/2011 n. 28, determinazione del Responsabile dell’Area Tecnica 23/2/2011 n. 60) ed espone le seguenti censure in diritto:
g) Violazione dell’art. 119 della Costituzione, degli artt. 165, 183, 191, 202, 203 e 204 del D. Lgs. 267/2000, eccesso di potere per travisamento dei presupposti, in quanto sono violate le norme in materia di copertura finanziaria della spesa ed in particolare l’art. 191 del TUEL, perché l’Ente ha ipotizzato genericamente una forma di finanziamento senza indicare la fonte e l’imputazione contabile;
h) Violazione degli artt. 151, 162, 165 del D. Lgs. 267/2000, travisamento dei presupposti, poichè un’entrata corrente come il canone annuo dovuto dal nuovo gestore non può essere destinata al rimborso di un finanziamento;
i) Violazione delle norme e dei principi in tema di remuneratività delle tariffe di distribuzione del gas, visto che il canone assorbirebbe tutte le componenti a remunerazione del capitale, mentre il contributo "una tantum" di 300.000 Euro ridurrebbe le ulteriori componenti della tariffa, con incidenza complessiva del 25% del totale di costi operativi e di ammortamento.
Con ordinanza n. 413, adottata nella Camera di consiglio del 27/4/2011, questo Tribunale ha motivatamente respinto la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati, mentre il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 3198 resa dalla sez. V in data 19/7/2011, ha accolto l’appello, riformando il provvedimento cautelare di primo grado.
Con motivi aggiunti depositati in data 6/6/2011 parte ricorrente impugna la lettera – ricevuta il 5/5/2011 – recante l’invito a partecipare alla procedura di gara, fissando nel 13/6/2011 il termine per la presentazione dell’offerta. I motivi dedotti sono i seguenti:
j) Violazione dell’art. 3.3 del decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 19/1/2011 (pubblicato il 31/3/2011 e in vigore dal giorno successivo), che inibisce l’indizione di nuove gare da parte dei singoli Enti locali, dovendo gli stessi agire unicamente attraverso gli ambiti;
k) Violazione del D.M. 21/4/20114/5/2011, poiché il nuovo gestore è tenuto ad assumere l’impegno di subentrare nei rapporti di lavoro subordinato del personale (passaggio diretto), mentre occorre la concertazione con i rappresentanti sindacali per i processi di riorganizzazione e riqualificazione e l’applicazione del CCNL di riferimento a tutto il personale.
Alla pubblica udienza del 30/11/2011 i ricorsi ed i rispettivi motivi aggiunti venivano chiamati per la discussione e trattenuti in decisione.
Motivi della decisione
I due ricorsi appaiono connessi sotto il profilo soggettivo ed oggettivo e pertanto se ne dispone la riunione, potendo essere decisi con un’unica sentenza ai sensi dell’art. 70 del Codice del processo amministrativo.
La ricorrente, in qualità di gestore uscente, censura gli atti con i quali il Comune di Offlaga ha fissato la scadenza del rapporto concessorio al 31/12/2009 ed ha di seguito bandito la gara pubblica per l’affidamento del servizio.
1. Il gravame r.g. 161/2010 è infondato e deve essere respinto, e ciò esime il Collegio dall’affrontare l’eccezione di inammissibilità ritualmente formulata dal Comune.
2. Va anzitutto disattesa la ricostruzione avanzata con l’ultimo motivo di ricorso (lett. d dell’esposizione in fatto), con la quale parte ricorrente sostiene che il termine di scadenza della concessione – alla data del 31/12/2012 – era stato correttamente individuato in conformità alla disciplina per tempo vigente.
2.1 Al riguardo il Collegio richiama la propria precedente pronuncia 22/1/2010 n. 218, confermata in appello dal Consiglio di Stato, sez. V – 24/3/2011 n. 1783. I giudici di secondo grado in particolare hanno così ripercorso il panorama normativo in materia: "Ed invero, il periodo transitorio, decorso il quale le amministrazioni sono tenute ad affidare il servizio di distribuzione gas tramite gara, è stato fissato originariamente dal comma 7 dell’art. 15 del d. lgs. n. 164/2000 al 31 dicembre 2005. Successivamente, l’art. 1 comma 69 L. 23.8.2004, n. 239 ha stabilito la fine del periodo transitorio "entro" il 31 dicembre 2007, fatta salva la facoltà dell’ente di prorogarne per un ulteriore anno la durata per motivazioni di pubblico interesse. Ha altresì abrogato il comma 8 dell’art. 15 che prevedeva la sommatoria degli incrementi previsti dal comma 7 in caso ricorressero più condizioni"…. "La proroga del periodo transitorio "al’ (e non più "entro il’) 31 dicembre 2007 è quindi stata definitivamente stabilita dall’art. 23, comma 1 del decreto legge 30.12.2005, n. 273 convertito con modificazioni dalla legge 23.2.2006, n. 51, che ha altresì previsto l’automatica proroga fino al 31.12.2009 nel caso del verificarsi di una almeno delle condizioni di cui al comma 7 dell’art. 15 d. lgs. n. 164/2000 nonchè la facoltà dell’ente di disporre una ulteriore proroga di un anno nel caso di comprovate e motivate ragioni di interesse pubblico".
2.2 Ebbene, nella fattispecie la facoltà di proroga per un anno è stata esercitata dal Comune di Offlaga con la deliberazione consiliare 29/3/2005 n. 9 (e dunque ai sensi della L. 239/2004), mentre l’amministrazione non si è ulteriormente avvalsa di tale opzione ai sensi del D.L. 273/2005 conv. in L. 51/2006.
2.3 Proseguendo in parallelo al ragionamento sviluppato dal Consiglio di Stato deve ritenersi che – in mancanza di esercizio della facoltà di proroga successivamente all’entrata in vigore della legge n. 51/2006 – il termine del periodo transitorio della concessione di parte ricorrente (in virtù dell’automatica proroga del biennio) sia da considerarsi definitivamente scaduto il 31 dicembre 2009, a nulla valendo la proroga disposta nel marzo 2005 in un tempo in cui la scadenza del periodo transitorio era stabilita nel termine massimo del 31/12/2007 – sopravvivendo comunque quello naturale del 31/12/2005 – ed era stata abrogata la possibilità di sommatoria di più incrementi temporali.
3. Privo di pregio è il primo motivo di gravame, con il quale G.P.R. si duole dell’illegittimità della revoca della proroga annuale per violazione dell’art. 21quinques e dell’art. 21sexies della L. 241/90, dell’art. 15 del D. Lgs. 164/2000, dell’art. 1 comma 69 della L. 239/2004, poiché il Comune pretende di sciogliersi unilateralmente da un vincolo contrattuale formatosi sulla base di una proposta della Società esplicitamente accettata, che prevedeva specifiche prestazioni a carico della stessa: la proroga, una volta deliberata dalla Giunta, si sarebbe cristallizzata in un atto negoziale, fonte a sua volta di posizioni soggettive paritetiche sulle quali la revoca non può incidere, ed il recesso unilaterale è ammesso nei soli casi previsti dalla legge o dal contratto, secondo le norme di diritto comune.
3.1 Il problema dell’efficacia di un’eventuale deliberazione che stabilisca una dilazione temporale più ampia della scadenza prefissata dal Decreto Letta è stato affrontato da questa Sezione, la quale ha stabilito che il provvedimento si pone in contrasto con una norma imperativa di legge (sentenza 12/6/2009 n. 1121, il cui appello è stato dichiarato estinto con decreto presidenziale 24/9/2010 n. 7111), con riflessioni già condivise da questo Collegio anche con riguardo alla questione della rilevabilità d’ufficio della nullità (cfr. sentenza 4/11/2011 n. 1516). In disparte la non secondaria questione del mancato formale recepimento in un testo sottoscritto dalle parti, l’intesa invocata dalla ricorrente sancisce per l’apertura alla concorrenza della distribuzione del gas nel Comune una scansione temporale diversa da quella fissata in via autoritativa dalla legge (D. Lgs. 164/2000), la quale introduce scadenze rigide e ipotesi tassative di proroga: la pattuizione pertanto dà origine ad un contrasto con norme imperative, paralizzando sino alla sua scadenza la possibilità del Comune di indire una pubblica gara per affidare il servizio. Da queste considerazioni il Tribunale ha tratto la conclusione della nullità dell’atto aggiuntivo e della delibera che ne aveva autorizzato la stipulazione, in violazione della scadenza massima fissata ex lege: anche aderendo alla tesi ampia per la quale il D.L. 30/12/2005 n. 273 conv. in L. 23/2/2006 n. 51 ha prorogato – ricorrendone le condizioni – in via automatica il termine delle concessioni al 31/12/2009, il patto invocato prolungherebbe di 3 anni tale datalimite, e deve essere considerato affetto da nullità.
4. L’adesione alla tesi della nullità rende infondato anche l’ulteriore profilo di illegittimità della revoca per violazione dei principi di autotutela, eccesso di potere per contraddittorietà ed irragionevolezza, dato che secondo G.P.R. non ricorrerebbero i presupposti normativi per disporre la revoca della proroga annuale già disposta. Al riguardo è sufficiente osservare che l’amministrazione si è limitata a prendere atto di deliberazioni assolutamente inidonee a produrre i loro effetti.
5. Non è neppure degna di apprezzamento la censura afferente alla violazione dell’art. 21quinques comma 1 della L. 241/90 per omessa previsione dell’indennizzo. A prescindere da ogni altra riflessione, per pacifico orientamento giurisprudenziale detta lacuna non ha efficacia viziante o invalidante del provvedimento di revoca (cfr. T.A.R. Puglia Bari, sez. I – 12/1/2011 n. 20), ma semplicemente legittima il privato ad azionare la pretesa patrimoniale innanzi al giudice amministrativo che potrà scrutinarne i presupposti (Consiglio di Stato, sez. VI – 17/3/2010 n. 1554).
Passando all’esame dei motivi aggiunti depositati il 17/11/2010 – con i quali parte ricorrente impugna la deliberazione consiliare 28/9/2010 n. 26, recante l’approvazione delle modalità per la gara di riaffidamento del servizio – il Collegio ritiene che gli stessi siano privi di fondamento.
6. Anzitutto la reiezione delle censure avanzate con il gravame introduttivo rende insussistente il vizio di illegittimità derivata dalle lacune dei provvedimenti presupposti.
7. G.P.R. lamenta quindi l’eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto, manifesta irragionevolezza e perplessità, la violazione dei principi di buon andamento ed economicità, della direttiva CE 73/2009, dell’art. 41 della Costituzione, la carenza di istruttoria, laddove il Comune si fa direttamente carico dell’indennizzo – assolutamente sottostimato – spettante al gestore uscente, finanziandolo con il canone di concessione versato dal subentrante. Sostiene la ricorrente che:
– il Comune offre Euro 140.000 (con valutazione apodittica ed irragionevole) mentre G.P.R. ha valorizzato oltre Euro 4.000.000;
– erronea è anche la stima sul canone ritraibile dal gestore subentrante, poiché è stata elaborata sulla base di un regime tariffario diverso di quello vigente e il valore indicato risulta incongruo alla luce dei criteri dell’Authority (si veda doc. 13) per cui al massimo si può giungere a Euro 50.494,84 per anno in luogo di Euro 125.000 dichiarati.
La prospettazione non è condivisibile.
7.1 Anzitutto vale la pena di ribadire (cfr. in proposito sentenze di questo Tribunale 2/2/2007 n. 98; 5/4/2007 n. 361; 16/6/2008 n. 662; 7/9/2009 n. 1544) che la scelta del Comune di assumere in proprio gli oneri disciplinati dall’art. 14 comma 8 del D. Lgs. 164/2000 non incontra alcun ostacolo normativo, ed anzi è pienamente giustificata sia in generale dalla ricaduta positiva sul margine di profitto dei concorrenti che favorisce la più ampia partecipazione, sia nello specifico dall’esigenza di attivare tempestivamente la procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione del nuovo aggiudicatario malgrado il contenzioso insorto con il gestore uscente in ordine alla quantificazione dell’indennizzo. Anche il Consiglio di Stato (sez. V – 31/12/2008 n. 6745; sez. V – 26/1/2009 n. 370) ha statuito che la scelta del Comune di assumere in proprio gli oneri disciplinati dall’art. 14 comma 8 del D. Lgs. 164/2000, non ostacolata dal dato normativo, è giustificata sia dalla ricaduta positiva sul margine di profitto dei concorrenti che favorisce la più ampia partecipazione, sia, soprattutto, dalla cogente esigenza di attivare tempestivamente le procedure ad evidenza pubblica per l’individuazione dei nuovi aggiudicatari, procedure altrimenti paralizzate – con chiara violazione del disposto normativo al riguardo – dal contenzioso insorto con i gestori uscenti e dalla conseguente impossibilità di accollare ai vincitori delle gare un onere economico non definito.
7.2 Con riferimento alla controversia sull’indennizzo, è già stato sottolineato (cfr. per tutte sentenza T.A.R. Brescia, sez. II – 22/1/2010 n. 218 confermata da Consiglio di Stato, sez. V – 24/3/2011 n. 1783) che l’esistenza di una controversia tra il Comune e il gestore uscente per la definizione del quantum dovuto – anche sotto il profilo del pertinente sistema di calcolo del rimborso – non preclude l’esperimento della gara: in particolare, secondo questo Tribunale se una controversia sulla quantificazione del rimborso potesse mantenere nel possesso il gestore uscente si realizzerebbe un prolungamento del rapporto concessorio (ed anche del nuovo periodo transitorio introdotto) esclusivamente per volontà di una delle parti senza oggettive ragioni di interesse pubblico (cfr. sentenza T.A.R. Brescia 16/6/2008 n. 662).
7.3 Da ultimo si osserva che la lex specialis predisposta dal Comune di Offlaga non prevede un canone minimo a carico dei partecipanti alla gara, per cui la stima effettuata dalla Società incaricata dal Comune sarà suscettibile di variazioni alla luce delle offerte concretamente predisposte dalle imprese interessate. Gli altri profili afferenti agli oneri finanziari saranno affrontati nel prosieguo.
In conclusione il gravame r.g. 161/2010 ed i motivi aggiunti sono infondati e devono essere respinti, e di conseguenza anche la correlata domanda risarcitoria.
8. Passando all’esame del ricorso r.g. 467/2011 – rivolto contro il bando e gli atti amministrativi connessi – con un primo gruppo di censure G.P.R. lamenta la violazione dell’art. 119 della Costituzione, degli artt. 165, 183, 191, 202, 203 e 204 del D. Lgs. 267/2000, l’eccesso di potere per travisamento dei presupposti, in quanto sono violate le norme in materia di copertura finanziaria della spesa ed in particolare l’art. 191 del TUEL, perché l’Ente ha ipotizzato genericamente una forma di finanziamento senza indicare la fonte e l’imputazione contabile. Si duole poi della violazione degli artt. 151, 162, 165 del D. Lgs. 267/2000, e del travisamento dei presupposti, poichè un’entrata corrente come il canone annuo dovuto dal nuovo gestore non può essere destinata al rimborso di un finanziamento.
In disparte le eccezioni in rito sollevate, dette censure sono prive di pregio.
8.1 La copertura finanziaria ha indubbiamente lo scopo di assicurare la disponibilità degli emolumenti necessari per far fronte ai pagamenti derivanti dagli atti emanati dalle pubbliche amministrazioni e risponde, tra l’altro, alla necessità di interesse pubblico diretta a prevenire i dissesti finanziari di detti Enti (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV – 27/4/2005 n. 1946). Tuttavia in proposito è efficace l’obiezione del Comune di Offlaga, dato che le previsioni e le imputazioni di bilancio possono essere compiute soltanto con la precisa definizione della somma da corrispondere al privato: l’art. 183 del T.U.E.L. statuisce infatti che "L’impegno costituisce la prima fase del procedimento di spesa con la quale, a seguito di obbligazione giuridicamente perfezionata è determinata la somma da pagare, determinato il soggetto creditore, indicata la ragione e viene costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio, nell’ambito della disponibilità finanziaria". L’impegno di spesa presuppone la determinazione del quantum da corrispondere, che nella fattispecie risulta ancora controverso. Nel momento in cui la cifra spettante al gestore uscente sarà calcolata nel suo preciso ammontare (ed il "delta" tra le rispettive posizioni è attualmente assai ampio) l’amministrazione sarà chiamata ad individuare la fonte di finanziamento e ad assumere i conseguenti atti contabili (stanziamento nel bilancio di previsione, impegno di spesa, liquidazione, versamento). Quanto alla correttezza degli strumenti indicati, è evidente che l’utilizzo del canone annuo è del tutto ipotetico (restando subordinato alle offerte dei concorrenti), e nulla esclude il ricorso ad altre fonti, come ad es. un mutuo. Sul punto, il fatto che le condizioni per la sua assunzione siano rigidamente disciplinate non esclude che il Comune possa farvi ricorso, ed è comunque prematuro qualsiasi giudizio non potendo questo Collegio conoscere l’esatto "quantum" dovuto (per il quale si dovrà verosimilmente attivare la procedura arbitrale).
8.2 Sul problema dell’indennizzo e del mancato accordo delle parti si è già detto al par. 7.2, al quale si fa rinvio. Il canone che il Comune ipotizza di percepire rappresenta in ogni caso una stima destinata a misurarsi con il confronto comparativo tra le imprese interessate all’affidamento, per cui ogni dubbio si sposta sullo svolgimento della gara, salva la censura di inattendibilità che sarà esaminata nel paragrafo che segue.
9. Parte ricorrente contesta la violazione delle norme e dei principi in tema di remuneratività delle tariffe di distribuzione del gas, visto che il canone assorbirebbe tutte le componenti a remunerazione del capitale, mentre il contributo una tantum di 300.000 Euro ridurrebbe le ulteriori componenti della tariffa, con incidenza complessiva del 25% del totale di costi operativi e di ammortamento. Ciò comporterebbe un potenziale pregiudizio sugli standard di qualità e sicurezza e sulla redditività ed economicità della gestione.
L’insieme degli argomenti dedotti non è passibile di positivo scrutinio.
9.1 Con riguardo alla remuneratività dell’offerta, questa Sezione si è pronunciata nel vigore delle precedenti regole tariffarie, affermando che spetta ai concorrenti il compito di valutare fino a che punto sia possibile rinunciare al V.R.D. (allora parametro di riferimento) bilanciando le minori entrate con una maggiore efficienza organizzativa: se, in linea generale, un canone idoneo a permettere una gestione remunerativa e di adeguato livello qualitativo doveva essere pari al 3540% del V.R.D., le singole imprese potevano dimostrare di essere in grado di svolgere il servizio anche sopportando un canone più elevato. Sulla base di queste considerazioni si è ritenuto che i documenti di gara possono correttamente evitare di fissare un canone minimo e un canone massimo, e la discrezionalità rimessa ai singoli concorrenti opera nell’interesse dell’amministrazione, nel senso che "ciascuno deve spingersi a cercare il proprio limite assumendo contemporaneamente l’onere di dimostrare la serietà dell’offerta" (cfr. sentenza T.A.R. Brescia – 10/2/2006 n. 183). In buona sostanza ad avviso di questo Tribunale (cfr. sentenza 28/8/2009 n. 1576) l’ammontare dell’offerta in sé, anche se genera dubbi di sostenibilità, non risulta assolutamente ed automaticamente ingiustificato: la sua portata ed il suo significativo scostamento da parametri di riferimento (meramente indicativi) predisposti dall’autorità di settore deve eventualmente condurre ad una verifica complessiva della proposta, nelle sue molteplici e specifiche componenti.
9.2 Ciò premesso, il Collegio evidenzia come, se da un lato il bando prevede un contributo "una tantum" per un congruo importo (pari a 300.000 Euro), sotto altro profilo il canone annuo che i concorrenti si impegnano a corrispondere non è determinato nel minimo, e la sua quantificazione è correlata alle strategie imprenditoriali degli operatori interessati ad affrontare il confronto comparativo. Pertanto nel caso di specie le condizioni dell’affidamento non risultano violare i principi fondamentali che presiedono alla formulazione delle regole di gara, e non affiorano sospetti di irragionevolezza ed irrazionalità, circostanza che esclude che il giudice "possa andare oltre, travalicando il limite imposto al sindacato giurisdizionale in ragione dell’ampia discrezionalità spettante alla pubblica amministrazione nel determinare gli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa alla luce degli interessi da perseguire e delle circostanze specifiche della singola procedura in relazione alle condizioni della rete" (cfr. ordinanza T.A.R. Brescia, sez. II – 28/1/2011 n. 117): è opportuno quindi che sia il mercato a stabilire se le clausole imposte siano o meno idonee a consentire la formulazione di un’offerta da parte degli operatori del settore e, quindi, in caso di gara deserta a costringere il Comune ad adottare consone misure di adeguamento a tale realtà.
In definitiva anche il ricorso r.g. 467/2011 è infondato, e con esso la domanda risarcitoria.
10. Devono ora essere affrontati i motivi aggiunti, recanti l’impugnazione della lettera ricevuta da parte ricorrente il 5/5/2011, recante l’invito a partecipare alla procedura di gara, fissando il 13/6/2011 quale termine per la presentazione delle offerte.
Vanno in proposito respinte le eccezioni in rito sollevate dall’amministrazione comunale.
10.1 Anzitutto la questione della rilevanza del D.M. 19/1/2011 è stata ritualmente sollevata con i motivi aggiunti depositati il 6/6/2011 e non soltanto nella memoria prodotta in prossimità della Camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare sul gravame introduttivo.
10.2 Deve essere altresì respinta l’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti proposti contro la lettera d’invito. Infatti, come ha correttamente messo in luce parte ricorrente, la lesività della medesima si è in concreto manifestata con la sua trasmissione alle ditte concorrenti, mentre lo schema approvato con atto giuntale non rivestiva attitudine pregiudizievole in relazione alla portata del D.M. 19/1/2011.
11. Sotto un primo profilo parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 3.3 del decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 19/1/2011 (pubblicato il 31/3/2011 e in vigore dal giorno successivo), che inibisce l’indizione di nuove gare da parte dei singoli Enti locali, dovendo gli stessi agire unicamente attraverso gli ambiti: secondo G.P.R. la previsione "sospensiva" della norma si riferisce a fattispecie ove il bando non è stato pubblicato ovvero (se pubblicato) non è decorso il termine per la presentazione delle offerte, e detta linea è avallata dalla nota di interpretazione autentica del Ministero per le Attività Produttive. In definitiva la soglia da raggiungere per proseguire nello svolgimento della gara già indetta coincide con la scadenza del termine di presentazione delle offerte (fissato nel bando per le procedure aperte e nella lettera d’invito per le procedure ristrette).
11.1 L’art. 3 comma 3 del D.M. invocato stabilisce effettivamente che "a decorrere dall’entrata in vigore del presente provvedimento le gare per l’affidamento del servizio di distribuzione gas previsto dall’articolo 14, comma 1, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, per le quali non è stato pubblicato il bando o non è decorso il termine per la presentazione delle offerte di gara sono aggiudicate unicamente relativamente agli ambiti determinati nell’allegato 1 facente parte integrante del presente provvedimento. Il gestore uscente, ai sensi dell’articolo 14, comma 7, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, resta comunque obbligato a proseguire la gestione del servizio fino alla data di decorrenza del nuovo affidamento".
11.2 Il testo normativo individua chiaramente un limite temporale oltre il quale, ove il bando non sia pubblicato o non sia decorso il termine di presentazione delle offerte, i Comuni non possono più procedere singolarmente ma solo in forma aggregata, dovendo attendere lo svolgimento della gara dell’ambito di appartenenza. In sede cautelare questo Tribunale ha prospettato una lettura che valorizzava l’uso della congiunzione disgiuntiva "o", ritenendo soddisfatto il requisito della rituale pubblicazione del bando, mentre l’ulteriore parametro della "scadenza del termine per la presentazione delle offerte" veniva ritenuto appropriato ai metodi di scelta del contraente non accompagnati dalla preventiva redazione di un bando di gara. Il Consiglio di Stato, in sede di esame sommario, ha mostrato di non condividere detta prospettazione.
11.3 In corso di causa è altresì intervenuto l’art. 24 comma 4 del D. Lgs. 1/6/2011 n. 93, ai sensi del quale "Gli enti locali che, per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale, alla data di entrata in vigore del presente decreto, in caso di procedura di gara aperta, abbiano pubblicato bandi di gara, o, in caso di procedura di gara ristretta, abbiano inviato anche le lettere di invito, includenti in entrambi i casi la definizione dei criteri di valutazione dell’offerta e del valore di rimborso al gestore uscente, e non siano pervenuti all’aggiudicazione dell’impresa vincitrice, possono procedere all’affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale secondo le procedure applicabili alla data di indizione della relativa gara. Fatto salvo quanto previsto dal periodo precedente, a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto le gare per l’affidamento del servizio di distribuzione sono effettuate unicamente per ambiti territoriali di cui all’articolo 46bis, comma 2, del decretolegge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222".
Ai sensi del decreto legislativo, entrato in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (avvenuta il 28/06/2011), la soglia temporale entro la quale i singoli Enti locali possono – attraverso la pubblicazione di un bando di gara completo e l’invio delle lettere d’invito – celebrare in proprio la gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, è stata prorogata in via definitiva al 29/6/2011. Il fatto che la trasmissione della lettere d’invito da parte del Comune di Offlaga sia avvenuta il 2/5/2011 permette dunque di salvaguardare la procedura selettiva, giunta ad uno stadio ritenuto dal legislatore sufficientemente avanzato per evitare l’applicazione del rigoroso divieto di procedere singolarmente.
11.4 Detta conclusione non è smentita da quanto obiettato dalla ricorrente nella memoria del 14/11/2011. Ad avviso di G.P.R. infatti, in virtù del principio "tempus regit actum", il D. Lgs. posteriore non può determinare il riavvio di una procedura interrotta né attribuire ex post legittimità ad atti che – nel momento in cui sono stati assunti – erano certamente illegittimi.
Detto ordine di idee non può essere condiviso.
Il coordinamento delle due disposizioni – l’una di rango legislativo e l’altra avente natura di mero atto amministrativo – deve tener conto del principio di gerarchia delle fonti, per cui l’atto maggiore (il D. Lgs.) prevale su quello avente minor forza (D.M.) che racchiude un precetto incompatibile. Peraltro il D. Lgs. assume un’efficacia sanante di bandi e lettere d’invito pubblicati e trasmessi tra l’1/4/2011 e il 28/6/2011. Ciò si desume anzitutto dal chiaro tenore letterale che dà rilevanza allo sviluppo della scansione procedimentale, ossia al dato di fatto che gli Enti locali – alla data del 29/6/2011 – "in caso di procedura di gara aperta, abbiano pubblicato bandi di gara, o, in caso di procedura di gara ristretta, abbiano inviato anche le lettere di invito". E’ evidente che il legislatore ha inteso valorizzare l’attività compiuta dalle stazioni appaltanti all’entrata in vigore del D. Lgs., a prescindere dal conflitto con atti gerarchicamente sottoordinati. Questa conclusione è preferibile anche sotto un profilo logico, poiché diversamente la disposizione non troverebbe applicazione alcuna nel lasso temporale tra l’1/4/2011 e il 28/6/2011, quando il suo obiettivo è quello di "fotografare" le procedure selettive in corso e di cristallizzarle ad una data precisa (il 29/6/2011), salvaguardando l’attività medio tempore compiuta. Ne deriva che l’invio delle lettere d’invito del 2/5/2011 permette al Comune di Offlaga di ultimare il confronto comparativo e procedere all’aggiudicazione.
11.5 A sostegno della tesi – che permette ai singoli Comuni che si sono attivati per affidare il servizio aprendosi a meccanismi concorrenziali di addivenire all’aggiudicazione – può essere altresì richiamato l’orientamento giurisprudenziale del tutto prevalente formatosi sull’art. 46bis del D.L. 1/10/2007 n. 159 conv. in L. 24/12/2007 n. 244. Questo Tribunale ha affermato (cfr. per tutte sentenza Sezione 22/1/2010 n. 518, già citata) che questa disposizione non prolunga la scadenza delle concessioni ma persegue, in un’ottica programmatoria, l’obiettivo di riorganizzare il servizio, con la previsione di ambiti territoriali sovracomunali e l’elaborazione di criteri di gara uniformi: i termini per la definizione degli ambiti (comma 3) hanno natura ordinatoria – in assenza di elementi a favore della perentorietà – per cui i principi di apertura al mercato e di promozione della concorrenza hanno indotto a ritenere che, fino all’attuazione delle linee di indirizzo impartite, i Comuni possano comunque indire gare pubbliche per l’affidamento medio tempore del servizio. Dopo l’attuazione delle disposizioni citate potranno essere indette le procedure selettive per l’individuazione del gestore unico del singolo ambito, tenendo conto dell’assetto a quel tempo vigente con clausole idonee a garantire i soggetti affidatari che hanno effettuato investimenti. E’ stato aggiunto che "Non è viceversa sostenibile un percorso interpretativo favorevole a perpetuare ulteriormente lo status quo, che penalizzerebbe – ulteriormente e per un arco temporale non ben definito – l’attuazione dei principi di concorrenzialità e trasparenza tra le imprese di distribuzione del gas dell’Unione Europea (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 4/1/2011 n. 2, che ha anche sottolineato come alla fine del 2010 non erano ancora stati individuati i bacini ottimali di utenza e i criteri di selezione, nonostante fossero abbondantemente scaduti i termini previsti dall’art. 46bis per lo svolgimento dei relativi adempimenti)".
11.6 Un’ulteriore questione da affrontare riguarda la parte del D. Lgs. 93/2011 che prescrive, per la prosecuzione della gara, che la lettera d’invito contempli i criteri di valutazione dell’offerta e del valore di rimborso del gestore uscente.
Se sotto il primo profilo non sussistono dubbi sull’assolvimento dell’onere da parte del Comune di Offlaga (cfr. par. 3 lettera d’invito – rubricato "Criterio di aggiudicazione"), il valore dell’importo da rimborsare al gestore uscente risulta ancora controverso. Tuttavia ad avviso del Collegio la prescrizione di legge può reputarsi soddisfatta, sia in quanto l’onere di corrispondere il medesimo viene assunto direttamente dall’amministrazione comunale (con conseguente depotenziamento dell’interesse dei partecipanti ad una sua esatta quantificazione), sia poiché l’amministrazione ha messo a disposizione una perizia attestante un preciso importo (deliberazione consiliare 28/9/2010 n. 26). La circostanza che la misura dell’indennizzo sia contestata dalla ricorrente non assume valore ostativo, poiché opinando in tal senso l’art. 24 comma 4 diventerebbe inapplicabile con il semplice ostruzionismo dei concessionari e per i tempi mediolunghi delle procedure arbitrali. Il gestore uscente, peraltro, è titolare del diritto soggettivo a percepire il compenso previsto dalla normativa vigente, il quale sarà conseguito all’esito della contrapposizione in essere (verosimilmente dopo l’arbitrato). La pendenza del contenzioso non può però paralizzare le procedure in corso, peraltro ormai autonomamente bloccate dal 29/6/2011.
12. Con ulteriore censura parte ricorrente lamenta la violazione del D.M. 21/4/20114/5/2011, poiché il nuovo gestore è tenuto ad assumere l’impegno di subentrare nei rapporti di lavoro subordinato del personale (passaggio diretto), mentre occorre la concertazione con i rappresentanti sindacali per i processi di riorganizzazione e riqualificazione e l’applicazione del CCNL di riferimento a tutto il personale: sostiene G.P.R. che – per partecipare alla gara – occorre una dichiarazione del rappresentante di ottemperanza agli obblighi predetti, da presentare a pena di esclusione (art. 4), mentre le previsioni della lex specialis di gara disattendono tale incombenza.
La prospettazione non merita condivisione.
12.1 Il D.M. 21/4/2011 è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 4/5/2011 n. 102 ed è entrato in vigore il giorno successivo (art. 5 del decreto medesimo). Ciò significa che il 2/5/2011 l’amministrazione non era tenuta ad integrare le lettere d’invito prevedendo il nuovo adempimento, rispetto al quale può essere giustificata la rimessione in termini delle imprese per soddisfare un obbligo di legge intervenuto ex post.
In conclusione anche i motivi aggiunti sono infondati e devono essere respinti.
La complessità delle questioni e le novità normative giustificano la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando respinge entrambi i gravami principali ed i motivi aggiunti.
Respinge la domanda di risarcimento del danno.
Spese compensate.
Contributo unificato a carico della ricorrente che lo ha anticipato.
La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.