Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il ricorrente ha presentato in data 14.9.2009, al Comune di Busto Arsizio, una domanda di permesso di costruire in sanatoria per la realizzazione di manufatti che permettevano la copertura, durante la stagione invernale, dei materiali utilizzati dalla ditta di carpenteria in legno.
Nella descrizione della domanda di sanatoria l’istante precisava che le opere consistevano nella copertura in lamiera grecata a riparo dei materiali di carpenteria posizionati su mensole di cavalletti metallici prefabbricati autoportanti, in un ripostiglio in legno di piccole dimensioni coperto in lamiera a riparo di serbatoio metallico, in un contenitore metallico prefabbricato per la raccolta della segatura; tutte opere per riparare i materiali contro gli agenti atmosferici.
Con nota del 1.10.2009 prot. 61227, il Comune rilevava la mancanza di atti necessari per l’esame della domanda, puntualizzando che la comunicazione aveva effetto sospensivo e i termini avrebbero ripreso a decorrere dalla data di ricezione della documentazione completa.
In assenza di produzione documentale, il Comune ha però adottato l’ordine di demolizione, ai sensi dell’art 31 DPR 380/2001, impugnato con il ricorso in esame per i seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 6, 27, 31 e 37 DPR 380/2001; violazione e falsa applicazione degli artt. 27,33 e 49 L.R. 12/2005; violazione e falsa applicazione di legge: artt. 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10 e 10 bis L. 241/90; eccesso di potere per travisamento, erroneità ed insussistenza di presupposti, sviamento, carenza e contraddittorietà, difetto di motivazione, illogicità, perplessità, violazione dei principi di economicità e coerenza: il provvedimento è stato adottato in pendenza del procedimento di sanatoria.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata sostenendo l’inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione dell’atto presupposto, cioè la comunicazione del 11.8.2009.
Nel merito la difesa Comunale sottolinea come il provvedimento conclude il procedimento di irrogazione della sanzione, in quanto l’amministrazione non poteva rimanere inerte sine die, per la mancata presentazione della documentazione richiesta.
Con ordinanza n.772 del 6 maggio 2011, la domanda cautelare veniva accolta, con la seguente motivazione: "il procedimento di sanatoria, interrotto dall’Amministrazione sine die, non può considerarsi ancora concluso, non essendosi formato il silenzio rigetto ex art 36 comma 3 DPR 380/2001, causa la suddetta interruzione;
Rilevato che la mancata definizione della domanda di sanatoria rende l’ordinanza impugnata illegittima, essendo preclusa all’Amministrazione l’adozione dei provvedimenti repressivi, prima della definizione del suddetto procedimento".
In vista dell’udienza di merito le parti depositavano memorie ai sensi dell’art 73 cod. proc. amm.
L’Amministrazione ha prodotto l’atto di rigetto della domanda di sanatoria, adottato in data 13 ottobre 2011.
Ha quindi chiesto la dichiarazione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.
Alla pubblica udienza del 1 dicembre 2011 il ricorso veniva trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
1) Viene impugnata un’ordinanza di demolizione di opere realizzate in assenza di titolo edilizio.
Come emerge dalla ricostruzione dei fatti, la parte ha presentato in data 14.9.2009 la domanda di sanatoria: l’Amministrazione, in sede istruttoria, ha richiesto documentazione integrativa.
A fronte dell’inadempimento dell’interessato, è stata emesse l’ordinanza de qua, senza che vi sia stata la conclusione del procedimento di sanatoria.
Dopo la notifica del ricorso e l’ordinanza cautelare di questa Sezione, l’Amministrazione ha concluso il procedimento, adottando il rigetto della sanatoria, provvedimento gravato con ricorso autonomo, rubricato al n. 3240/2011.
2) La tesi dell’Amministrazione sulla sopravvenuta carenza di interesse non è condivisibile: pur essendo pacifico che dopo il diniego dovrà essere reiterato l’ordine di demolizione, tuttavia l’ordinanza impugnata deve ritenersi ancora efficace, in quanto l’Amministrazione non ha adottato alcun provvedimento di autotutela.
L’ipotesi in esame, in cui la sequenza procedimentale è stata "domanda di sanatoria, ordine di demolizione e rigetto della sanatoria" non va confusa con l’ipotesi in cui venga ordinata la demolizione e l’interessato presenti dopo la domanda di sanatoria: in questo caso per giurisprudenza pacifica la presentazione della domanda di sanatoria rende improcedibile per carenza di interesse il ricorso giurisdizionale.
Va altresì respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione dell’avviso di avvio di procedimento dell’11.8.2009, trattandosi di atto endoprocedimentale.
3) Nel merito il ricorso è fondato e va accolto.
Come emerge dalla ricostruzione dei fatti, l’Amministrazione ha adottato il provvedimento sanzionatorio prima della conclusione del procedimento di sanatoria: l’ordinanza di demolizione deve ritenersi illegittima in quanto il procedimento di sanatoria non era giunto a conclusione.
La preesistenza della domanda di sanatoria rende illegittima la successiva irrogazione della sanzione demolitoria, per non essersi l’Amministrazione Comunale preventivamente pronunciata sulla domanda in parola, volta, in caso di suo accoglimento, a privare le opere del loro carattere di abusività, ovvero, in caso di suo rigetto, a consentire l’esercizio del potere repressivo. La ratio di tale conclusione è indicata nel principio di economicità e coerenza dell’azione amministrativa che "impedisce di previamente sanzionare ciò che potrebbe essere sanato; difatti, fermo restando che, anche in caso di diniego del richiesto accertamento di conformità, l’Amministrazione dovrebbe emettere una nuova ordinanza di demolizione, con fissazione di nuovi termini per ottemperarvi, l’esecuzione della misura repressivo – ripristinatoria in mancanza della previa definizione del procedimento ex art. 36, D.P.R. n. 380 del 2001 vanificherebbe a priori l’interesse ad ottenere, ove ne sussistessero le condizioni, la sanatoria delle opere abusive, precludendo ogni valutazione circa il mantenimento o l’eliminazione di queste ultime e determinerebbe l’inconveniente di demolire manufatti, per poi eventualmente consentirne la ricostruzione in base a nuovo permesso di costruire (T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 03 settembre 2010, n. 17304).
Per tale ragione il ricorso merita accoglimento, con conseguente annullamento dell’ordinanza del 10 marzo 2011, n. 0116637.
4) Nel ricorso viene introdotta la domanda di risarcimento dei danni, chiedendo la fissazione dei criteri in base ai quali il Comune deve proporre la suddetta somma risarcitoria.
La domanda deve essere respinta, in quanto non risulta assistita dalla prova concreta del danno patrimoniale o non patrimoniale paventato, e, neppure, da un principio di prova in ordine ad eventuali ripercussioni negative dell’ordinanza di demolizione o del ritardo con cui è stato concluso il procedimento di sanatoria. Ritardo, tra l’altro, determinato anche dalla mancata collaborazione del richiedente.
5) In conclusione il ricorso principale è da accogliere, mentre la domanda risarcitoria va respinta.
Le spese di giudizio possono essere compensate, stante la reciproca soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Respinge la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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