Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Con decreto 5 luglio 2010 il giudice delegato del tribunale di Verbania dichiarò esecutivo lo stato passivo delle domande tardive d’insinuazione al fallimento Tracal Costruzioni s.r.l., dichiarato il 31 ottobre 2008. Il dottor P. aveva chiesto l’insinuazione al passivo, in via previlegiata, del credito di Euro 24.960,00 per prestazioni di consulenza e assistenza per la stipulazione del contratto di cessione di ramo d’azienda della cedente Tracal, stipulato in data 21 dicembre 2006 in base a un corrispettivo pattuito in Euro 2.880.500,00. Il giudice delegato aveva negato il privilegio ex art. 2751 bis c.c., n. 2, trattandosi di prestazione svolta non personalmente dal professionista, appartenente a studio associato di non piccole dimensioni, prima del biennio dal fallimento; e ridusse inoltre il compenso a Euro 9.325,00, oltre agli accessori, escludendo la componente del prezzo costituita dall’avviamento.
2. Con decreto 23 novembre 2010, il Tribunale di Verbania, premessa la ritualità della costituzione del curatore pur in mancanza di autorizzazione del giudice delegato, ha accolto il reclamo proposto dal dottor P.M. avverso il predetto decreto. Il tribunale ha escluso in via pregiudiziale l’ammissibilità della formulazione, da parte del curatore nel giudizio di opposizione al decreto di esecutività, di eccezioni nuove o diverse da quelle formulate in sede di verifica delle domande di ammissione, perchè la possibilità di variare il thema decidendum, cristallizzato dal provvedimento impugnato, e quindi il thema probandum sarebbe incompatibile con gli oneri, posti a carico del reclamante a pena di decadenza, di articolare i mezzi istruttori e depositare i documenti dalla L. Fall., art. 99, n. 4. Nel merito ha osservato che della tesi del curatore, che il P. avrebbe continuato a svolgere prestazioni professionali per la società fino alla dichiarazione di fallimento, non era stata offerta alcuna prova; e che il conferimento individuale dell’incarico professionale al P. era dimostrato dalla corrispondenza tra il numero di partita IVA della parcella prodotta in causa e non contestata, e quello dello studio professionale individuale, diverso da quello dello studio associato.
3. Per la cassazione di questo decreto ricorre la curatela per 4 motivi.
Il dr. P. ha depositato controricorso con ricorso incidentale per due motivi. A esso replica il curatore con controricorso.
Motivi della decisione
3. I ricorsi principale e incidentale proposti contro la stessa sentenza devono essere riuniti.
Il primo motivo del ricorso incidentale della parte, vittoriosa nel giudizio di merito, pur vertendo sulla questione pregiudiziale della ritualità della costituzione del curatore nel giudizio a quo, è condizionato, non essendovi potere della corte di pronunciarsi d’ufficio su un punto già deciso dal giudice di merito, e nascendo l’interesse del ricorrente esclusivamente dall’eventuale accoglimento del ricorso principale, sicchè deve essere esaminato dopo di questo (Cass. Sez. un. 31 ottobre 2007 n. 23019).
4. Con il primo motivo del ricorso principale si censura, per falsa applicazione della L. Fall., artt. 93, 95 e L. Fall., art. 99, comma 7, l’omessa pronuncia sulle eccezioni nuove proposte nel giudizio di opposizione al passivo.
5. Il motivo è fondato. E’ da premettere che nello stesso giudizio d’appello, dove pure vi è un’espressa esclusione dell’ammissibilità di eccezioni nuove (art. 345 cpv. c.p.c.) essa è limitata – come del resto per tutte le eccezioni nella L. Fall., art. 99 – alle eccezioni che non siano rilevabili anche d’ufficio. Ora, secondo la giurisprudenza di questa corte, le eccezioni in senso stretto, cioè quelle rilevabili soltanto a istanza di parte, si identificano o in quelle per le quali la legge espressamente riservi il potere di rilevazione alla parte o in quelle in cui il fatto integratore dell’eccezione corrisponde all’esercizio di un diritto potestativo azionabile in giudizio da parte del titolare e, quindi, per svolgere l’efficacia modificativa, impeditiva o estintiva di un rapporto giuridico suppone il tramite di una manifestazione di volontà della parte, da sola o realizzabile attraverso un accertamento giudiziale (Cass. Sez. un. 27 luglio 2005 n. 15661). L’affermazione del Tribunale, che ha negato ingresso nel giudizio di reclamo alle eccezioni del curatore, perchè nuove rispetto all’impostazione tenuta nella verifica del passivo, sarebbe dunque in ogni caso troppo generica, avendo il giudice di merito omesso di accertare l’effettiva natura delle difese del fallimento, costituente la necessaria premessa alla loro qualificazione in termini di eccezione in senso stretto.
Ma, più in radice, si deve osservare che, secondo la consolidata giurisprudenza di questa corte, nella disciplina della L. Fall., art. 99, come risultante dalla riforma operata dal D.Lgs. n. 169 del 2007, il reclamo avverso lo stato passivo del fallimento non è un giudizio d’appello, pur avendo natura impugnatola (Cass. 25 febbraio 2011 n. 4708; ord. 22 febbraio 2012 n. 2677), sicchè la disciplina applicabile deve essere ricercata nello stesso art. 99 cit. (Cass. 22 marzo 2010 n. 6900). Questa disposizione indica, nel comma 7, il contenuto che deve avere – a pena di decadenza – la memoria difensiva di costituzione del curatore, e fa menzione, tra l’altro delle eccezioni processuali e di merito non rilevabili di ufficio, senza altre limitazioni, e in particolare senza espressa preclusione delle eccezioni nuove. Ora, è ben noto che le decadenze implicano limitazioni all’esercizio del diritto di difesa e non possono essere introdotte dall’interprete, se non siano desumibili almeno da principi generali inderogabili, ma sono riservate al legislatore.
A questo proposito, non costituisce argomento ostativo all’ammissibilità di eccezioni nuove l’inconveniente prospettato dal resistente, circa la necessità di assicurare il diritto di difesa e di eventuale articolazione di nuove prove a seguito della costituzione del curatore. E’ bensì vero che, in tale situazione, non sarebbe più operante per la parte impugnante la preclusione derivante dalla L. Fall., art. 99 cpv., n. 4; ma le esigenze di celerità e semplificazione, proprie del rito camerale fallimentare, ben possono essere garantite dal giudice del reclamo, nel doveroso rispetto delle garanzie difensive delle parti.
6. il motivo deve essere quindi accolto in base al principio di diritto che, nel giudizio d’impugnazione proposto contro il decreto di esecutività dello stato passivo del fallimento, il curatore è ammesso a proporre, a norma della L. Fall., art. 99, comma 7, eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio anche nuove rispetto a quelle sollevate in sede di verifica del passivo, rimanendo affidato al tribunale del reclamo il compito di garantire il diritto di difesa del reclamante, nelle forme compatibili con il rito camerale.
7. Sono invece inammissibili i motivi con i quali sono riprodotti in questa sede di legittimità i motivi non esaminati dal giudice di merito, e sui quali questi non si è pronunciato. Il loro esame resta riservato al giudizio di rinvio.
8. Sono inoltre assorbiti dall’accoglimento del primo motivo, e dalla conseguente cassazione del decreto impugnato, gli altri motivi del ricorso principale, la cui rilevanza decisoria postula il preventivo apprezzamento delle difese del fallimento non esaminate nel giudizio a quo.
9. Deve ritenersi altresì assorbito, perchè riservato al tribunale del rinvio, l’esame del contenuto del primo motivo del ricorso incidentale, circa l’omessa pronuncia sul motivo di reclamo tendente a ottenere l’ammissione al passivo dell’intero credito indicato, in luogo di quello ridotto ammesso dal giudice delegato.
10. Con il secondo motivo del ricorso incidentale si ripropone l’eccezione di nullità della costituzione del curatore nel giudizio di reclamo senza autorizzazione del giudice delegato, in asserita violazione della L. Fall., art. 31 e 25. L’art. 31, comma 2, è interpretato dal ricorrente nel senso che la regola rimane la necessità dell’autorizzazione in ogni caso nel quale occorra il ministero di un difensore, com’è certamente il caso del reclamo avverso il decreto di esecutività dello stato passivo. Si prospetta, per il caso di una diversa interpretazione, una questione di legittimità costituzionale per eccesso di delega (art. 76 Cost.), posto che la legge delega non contemplava una tale innovazione legislativa.
11. Il motivo è infondato. L’art. 25, comma 6 precisa che il difensore è nominato dal curatore perchè, come osserva la relazione ministeriale sub art. 25, il giudice delegato non è più l’organo motore della procedura, essendo stata la sua attività di direzione sostituita con quella di vigilanza e di controllo. L’art. 31 cpv., dal canto suo, esclude esplicitamente la necessità dell’autorizzazione del giudice delegato per la costituzione del curatore nei giudizi in materia di dichiarazioni tardive di crediti, e in quelli promossi per impugnare atti del giudice delegato, ipotesi entrambe ricorrenti nella fattispecie.
Da questa disciplina esula manifestamente qualsiasi profilo d’illegittimità costituzionale per eccesso di delega. E’ sufficiente al riguardo ricordare che la Legge Delega 14 maggio 2005, n. 80, art. 1, comma 6 prevedeva l’abbreviazione dei tempi dell’accertamento del passivo, la previsione che in sede di adunanza per l’esame dello stato passivo i creditori potessero, a maggioranza dei crediti insinuati, in particolare, confermare il curatore ovvero richiederne la sostituzione indicando al giudice delegato un nuovo nominativo, e l’accelerazione delle procedure applicabili alle controversie in materia. In tal modo, per un verso si autorizzava uno spostamento dei poteri di vigilanza sull’operato del curatore dal giudice delegato al comitato dei creditori, e per l’altro si giustificava il fatto che, laddove si trattasse di operare nella linea già tracciata da un provvedimento del giudice delegato, l’autorizzazione di questi per la costituzione in giudizio del curatore dovesse ritenersi superflua.
12. Il motivo deve essere pertanto respinto in base al principio di diritto che, a norma della L. Fall., art. 31, nel regime del D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, non è richiesta l’autorizzazione del giudice delegato per la costituzione del curatore nei giudizi d’impugnazione del decreto di esecutività dello stato passivo nè in quelli in materia di dichiarazione tardiva di credito, essendo manifestamente infondato il dubbio di costituzionalità di tale disciplina per violazione dei limiti della Legge Delega 14 maggio 2005, n. 80. 13. In conclusione il ricorso principale deve essere accolto in relazione al primo motivo, rimanendo assorbiti lo stesso ricorso principale nel resto, e il primo motivo del ricorso incidentale. Il secondo motivo del ricorso incidentale deve essere respinto in base al principio di diritto enunciato al n. 12.
Il decreto impugnato è cassato, e la causa deve essere rinviata, anche per il regolamento delle spese del giudizio di legittimità, al Tribunale di Verbania in altra composizione per il nuovo esame, nel quale si uniformerà al principio di diritto enunciato al n. 6.
P.Q.M.
Accoglie il primo motivo del ricorso principale e rigetta il secondo motivo del ricorso incidentale; dichiara assorbiti tutti gli altri motivi. Cassa il decreto impugnato e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di legittimità, al Tribunale di Verbania in altra composizione.
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