Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Viene appellata la sentenza del TAR Campania, sede di Napoli che, accogliendo la eccezione sollevata dalla Amministrazione Ospedaliera, ha negato la giurisdizione del giudice amministrativo nel ricorso presentato da parte ricorrente, dirigente medico anestesista in servizio presso il medesimo Ospedale, diretto al riconoscimento delle spettanze per esposizione a rischio radiologico, sul presupposto che il ricorso, pur notificato in data 11 settembre 2000, era stato depositato nella Segreteria Sezionale dopo il 15 settembre 2000 e pertanto dopo che si è verificata la decadenza di cui all’art. 45 comma 17 del d.lgs 31 marzo 1998 n.80 nel testo sostituito dall’art. 69 comma 7 del d.lgs. 30 marzo 2001 n.165.
2. Parte appellante assume in primis la erroneità della sentenza del TAR Campania sottolineando che la questione di diritto posta alla base della pronunzia di inammissibilità del ricorso, relativa al momento in cui nel processo amministrativo il rapporto processuale può considerarsi instaurato, è stata risolta dal Consiglio di Stato in maniera difforme da quanto sostenuto dal primo giudice.
3. La doglianza è fondata.
Il Collegio rinvia per relationem alla sentenza della Sezione del 18 febbraio 2009 n.946 che, decidendo una questione analoga a quella sollevata nell’odierno gravame, ha ritenuto che il ricorso, notificato prima del 15 settembre 2000 ma depositato dopo tale data, deve considerarsi ammissibile. Così la decisione statuisce testualmente: "Il Collegio ritiene di dover aderire alla giurisprudenza prevalente, in quanto la tesi che, sotto il profilo logicogiuridico, fa discendere dalla scelta del modello processuale c.d. "da ricorso" la conseguenza che il rapporto processuale si costituirebbe soltanto con il deposito del ricorso e non con la sua notificazione, non considera che la chiave di soluzione del problema sta nello stabilire non il momento in cui il giudice viene concretamente investito dell’onere di decidere la controversia, ma il momento in cui, alla stregua delle norme processuali, debba intendersi concretamente esercitato il diritto d’azione. Diritto, che aldilà della sua connotazione formale, si ricollega, sul piano sostanziale alla situazione giuridica soggettiva che costituisce il titolo della domanda giudiziale, secondo la formula solenne contenuta nell’art. 24 della Costituzione, in forza del quale " tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi".
Ora, se l’azione "deve essere intesa come il diritto potestativo di ottenere, non già una sentenza favorevole, bensì una decisione di merito" (Cassazione civile, sez. I, 29 settembre 2006, n. 21192), sfuggono le ragioni del perché nel processo civile, sia pur ispirato al modello della " vocatio in ius", l’esercizio di tale potere si manifesta, conformemente al ricordato art. 39, ultimo comma, c.p.c., con la notifica della citazione, dell’atto cioè con cui l’attore formula la domanda giudiziale e chiama il soggetto che egli assume essere legittimato passivamente a comparire davanti al giudice ( art. 163 c.p.c.), nel processo amministrativo, per il solo fatto che questo è ispirato al modello della "vocatio iudicis" debba attendersi, per ciò solo, anche l’ulteriore adempimento del deposito del ricorso. Dal punto di vista strutturale, infatti, i due modelli, per quel che qui interessa, non divergono in modo significativo, perché sia nel processo amministrativo che in quello civile da citazione, il giudice in realtà è concretamente investito della controversia solo successivamente alla notifica dell’atto introduttivo del giudizio. Il primo con il deposito del ricorso notificato (art. 21, comma 2, legge Tar), il secondo con la costituzione delle parti e la conseguente iscrizione della causa a ruolo (artt. 165. 166 e 168 c.p.c.)."
Venendo al caso in esame il ricorso risulta notificato l’11.9.2000 e dunque prima del 15 settembre 2000 e pertanto, sulla base del soprarichiamato precedente giurisprudenziale, risulta tempestivamente azionato ed ammissibile.
4. Nel merito l’appello è fondato e va accolto per quanto di ragione.
Sulla domanda relativa alla spettanza ai medici anestesisti in servizio in sale operatorie delle relative Divisioni (Ortopedia, Urologia) del pagamento dell’indennità di rischio radiologico nella misura "piena" (lire 200.000) vi era stato già un riconoscimento a seguito della sentenza n.889/2007 del Tar Campania, sede di Napoli, per il periodo sino al 31.12.1994 con conseguente condanna della Gestione Liquidatoria della ex Usl n.40.
Non risultando, a quanto risulta documentalmente, mutate le condizioni di lavoro alla data di subentro della Azienda A. Cardarelli (1.1.1995) con connessa esposizione degli anestesisti, in via continuativa e abituale alle radiazioni non ionizzanti che vengono prodotte dall’amplificatore di brillanza nella camera operatoria delle Divisione, e essendo stato peraltro riconosciuto dalla stessa Azienda, con disposizione n.67 del 13.3.1998, l’estensione della indennità a tutti i medici svolgenti abitualmente attività professionale in zona controllata, ne consegue il diritto di parte appellante, in via di principio, a vedersi riconosciuta la indennità anche per il periodo successivo al 1.1.1995, di competenza della Azienda Ospedaliera appellata, residuando semmai incertezza solo se, e in quale misura, le relative somme siano state in concreto corrisposte in relazione alle note difficoltà di bilancio delle strutture sanitarie campane.
Al riguardo la domanda, secondo il principio della prosecuzione del credito, per cui l’attore deve provare solo il titolo, mentre l’adempimento, come fatto estintivo, deve essere provato dal convenuto, è fondata e merita accoglimento con l’effetto che saranno dovuti, ovviamente, i soli pagamenti che non risultino già eseguiti.
5. Sull’altro capo della domanda, relativo alla pretesa di parte ricorrente di indennizzo a titolo di mancata fruizione del congedo aggiuntivo di quindici giorni annuali, questo Consiglio di Stato ha rilevato, anche di recente e proprio con riferimento a sanitari dell’Azienda Ospedaliera A. Cardarelli in posizione analoga a quella di parte appellante (da ultimo, Cons. Stato, V, 3 luglio 2009 n.4271), che l’incolpevole, mancata, fruizione del riposo biologico ex artt. 120, comma 9, del d.P.R. n. 384/1990, e 5, comma 1, della legge n. 724/1994, è compensabile con un" indennità sostitutiva da liquidarsi in via equitativa ex art. 1226 c.c., a condizione che il mancato godimento del riposo sia comprovato dall’interessato (Cons. Stato sez. V, 6 settembre 2000, n. 4699 e sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1819).
Infatti, il congedo aggiuntivo di giorni quindici per ciascun anno solare, a favore del personale esposto in misura continuativa al rischio radiologico, al pari delle ferie ordinarie, attende alla stessa funzione di recupero delle energie psicofisiche, con la conseguente spettanza del compenso sostitutivo qualora l’interessato non abbia potuto godere di tale congedo per ragioni non dipendenti dalla sua volontà.
Né sussistono gli estremi per differenziare, ai fini della corresponsione dell’indennità sostitutiva, il congedo di cui si controverte dalle ferie ordinarie, atteso che esula anche dal congedo in parola la finalità di prevenzione del rischio, trattandosi di forma di riposo biologico che opera necessariamente a posteriori, onde assicurare al lavoratore il ripristino delle energie ed il recupero delle forze ulteriormente perse a causa del particolare tipo di impegno professionale (Cons. Stato, V, 30 ottobre 2003, n. 6739).
6. In conclusione l’appello merita accoglimento e pertanto, in riforma della sentenza del TAR, dichiarata la ammissibilità del ricorso in primo grado, va condannata l’Azienda Ospedaliera intimata al pagamento delle somme dovute che non risultino ancora effettivamente corrisposte a titolo di indennità di rischio radiologico nella misura "piena" nonché a titolo di indennizzo equivalente al trattamento economico per mancata fruizione del congedo aggiuntivo di quindici giorni annuali.
Sulle somme dovute dovranno essere conteggiati gli accessori come per legge.
7. Spese ed onorari dei due gradi per la peculiarità della vicenda contenziosa possono essere compensati.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado e condanna la Azienda intimata al pagamento delle somme di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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