Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con bando di gara del 25.11.2009, il Comune di San Giorgio Jonico indiceva una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di spazzamento, raccolta, trasporto e avvio a smaltimento dei rifiuti urbani e assimilati.
All’esito della gara veniva formata la seguente graduatoria: 1. ATI Tekno Service – N. S. s.r.l.: p. 99,35; 2. M. s.r.l.: p. 99,21; 3. G. s.r.l.: p. 98,25, con conseguente aggiudicazione dell’appalto in favore dell’ ATI Tekno Service – N. S. s.r.l..
L’aggiudicazione è stata impugnata dalla M., seconda classificata con ricorso deciso con separata sentenza dal Tar per la Puglia, sezione di Lecce e dalla G., terza classificata.
Con sentenza n. 2734/2010 il Tar ha deciso tale ultimo ricorso, accogliendo sia il ricorso principale della G., sia i ricorsi incidentali proposti da M. e T. avverso la ammissione della G. alla gara.
La M. ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati e la G. ha proposto ricorso in appello incidentale.
L’Ati T. e il comune di San Giorgio Jonico si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.
All’odierna udienza il Collegio ha rappresentato alle parti, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., alcuni dubbi sulla tempestività del ricorso in appello incidentale proposto dalla G., il cui difensore ha dimostrato come tale impugnativa sia stata proposta entro il termine di trenta giorni decorrente dalla data della ricevuta notificazione dell’appello principale.
La causa è stata così trattenuta in decisione.
2. L’oggetto della controversia concerne le contestazioni mosse dalla G., terza classificata avverso l’aggiudicazione della sopramenzionata gara.
I chiarimenti chiesti dal Collegio ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a. hanno consentito di accertare la tempestività dell’appello incidentale, il cui esame assume carattere prioritario.
Con tale appello la G. deduce che il Tar ha erroneamente accolto le impugnazioni incidentali proposte nei suoi confronti sul presupposto della violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/06.
Il motivo è privo di fondamento.
Il giudice di primo grado ha rilevato che "sia nella dichiarazione resa personalmente dal sig. N. A. (Presidente C.d.A. G.) che in quella congiunta sottoscritta unitamente alla sig.ra S. P. (Vice Presidente C.d.A. e Amministratore delegato) ed al sig. M. G. (Direttore tecnico), rappresentanti legali della società ricorrente principale, manca del tutto ogni riferimento alle dichiarazioni di cui alla lett. m ter), mentre, per quanto concerne la dichiarazione di cui alla successiva lett. m quater) essa è incompleta".
Secondo la G. il bando non prevedeva che gli amministratori con poteri di rappresentanza dovessero rendere, a pena di esclusione, le dichiarazioni di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163/06.
L’art. 38, lett. m ter), del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che: "Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:… mter) di cui alla precedente lettera b) che, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decretolegge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689….".
La successiva lett. m quater) prevede l’esclusione dei soggetti che "si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’ articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale".
L’obbligo di rendere tali dichiarazioni, a pena di esclusione, è sancito dall’art. 17 del bando, secondo il quale: "Sono ammessi a partecipare alla gara i soggetti di cui all’art. 34 del d.lgs 163/2006 che non si trovano nelle condizioni di cui all’art. 38 del medesimo decreto legislativo"; è anche prevista, tra i requisiti generali e di idoneità professionale, l’inesistenza delle cause di esclusione, indicandole specificatamente, previste dall’art. 38, comma 1 del d.lgs. 163/2006".
Il successivo art. 23 del medesimo bando, conferma che: "l’omissione o la carenza sostanziale anche di una sola delle dichiarazioni o documentazioni richieste comporta l’esclusione dalla gara".
Si tratta di disposizioni direttamente applicative del citato art. 38, che è norma idonea a etero integrare la lex specialis della gara; eterointegrazione non necessaria nel caso di specie proprio per la presenza delle richiamate clausole.
Deve, quindi, ritenersi che, non essendo state rese anche da parte dei soggetti legali rappresentanti della società ricorrente principale tutte le dichiarazioni dovute ex lege e previste dal bando, oltre ad essere state rese in modo incompleto altre dichiarazioni, la G. andava esclusa dalla procedura pubblica indetta per l’affidamento del servizio.
3. Con il ricorso in appello principale la M. lamenta che il Tar, dopo aver riconosciuto la fondatezza del ricorso incidentale, abbia esaminato il ricorso principale, anziché dichiararlo inammissibile.
La censura è fondata.
Il giudice di primo grado ha fatto applicazione del principio affermato dalla Adunanza Plenaria n. 11/2008 in ordine ai rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale, esaminando nel merito il ricorso principale, nonostante la fondatezza di quello incidentale, potendo la ricorrente far valere l’interesse strumentale alla ripetizione della gara.
Tale indirizzo è stato, tuttavia, modificato dalla recente sentenza della Adunanza Plenaria 7 aprile 2011 n. 4, con cui è stato affermato che la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara (come nel caso di specie, per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale) impedisce di riconoscere al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva con conseguente inammissibilità del ricorso principale.
Dovendosi fare applicazione di tale principio di diritto, il ricorso principale della G. deve essere dichiarato inammissibile per effetto dell’accoglimento dei ricorsi incidentali proposti nei suoi confronti.
4. In conclusione, il ricorso principale proposto dalla M. deve essere accolto e deve essere respinto il ricorso incidentale della G. e, per l’effetto, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, il ricorso principale della G. va dichiarato inammissibile, fermo restando l’accoglimento dei ricorsi incidentali proposti nei suoi confronti.
Attesa la peculiarità della controversia e il cambiamento di orientamento da parte della Adunanza Plenaria, sussistono i presupposti per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), accoglie il ricorso in appello principale indicato in epigrafe e respinge il ricorso in appello incidentale proposto dalla G. e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso principale proposto in primo grado dalla G..
Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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