Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con sentenza n. 6596 del 9 luglio 2007 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sez. I, annullava, in accoglimento del ricorso con motivi aggiunti proposto dalla E. I. S.r.l., il provvedimento della Provincia di Caserta avente ad oggetto l’aggiudicazione, in favore dell’ATI CPL Concordia – CNS Consorzio Nazionale Servizi, dell’appalto quinquennale relativo alla gestione, manutenzione e fornitura di combustibile per gli impianti termici degli istituti scolastici ed immobili di pertinenza dell’amministrazione provinciale, nonché lavori straordinari.
Nelle more del giudizio di ottemperanza incardinato dalla E. con ricorso proposto in data 9.11.2007, la Provincia di Caserta, con nota del 22.11.2007, prot., n. 26900, comunicava alla Elyio l’avvio del procedimento volto all’annullamento della gara in esecuzione dell’atto di indirizzo espresso dalla Giunta Provinciale di Caserta con deliberazione n. 163 del 9/11/2007. Con la medesima nota la Provincia di Caserta comunicava l’adesione alla convenzione CONSIP.
Con gli atti successivi l’amministrazione provinciale formalizzava l’adesione alla convenzione CONSIP mentre il procedimento di autotutela non conosceva una formale definizione con l’adozione dell’atto finale di ritiro.
Il sopravvenire dell’atto di adesione alla convenzione produceva la declaratoria di improcedibilità del ricorso per ottemperanza proposto dall’odierna appellante per ottenere l’esecuzione della citata sentenza n. 6596/2007 (decisione n. 7692/2009 della V Sezione del Consiglio di Stato).
Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso proposto da E. I. s.r.l. avverso gli atti relativi al procedimento di autotutela in uno con le determinazioni di adesione alla convenzione CONSIP.
L’appellante contesta gli argomenti posti a sostegno del decisum.
Si sono costituiti la Provincia di Caserta ed il Consorzio Nazionale Servizi, in proprio e nella qualità di mandatario del raggruppamento di imprese riuscito aggiudicatario a seguito della procedura indetta dalla Consip.
Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.
La memoria di replica è stata da ultimo depositata da C. I. s.p.a, società così denominata a seguito di fusione per incorro porzione di E. I. s.r.l. in C. S. s.p.a.
All’udienza del 2 dicembre2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. Vanno in primo luogo esaminate le eccezioni preliminari articolate dalle parti appellate.
A confutazione della dedotta preclusione derivante dalla mancata impugnazione della determinazione di annullamento adottata con la richiamata deliberazione giuntale n. 163/2007, si deve ribattere, per un verso, che detta deliberazione costituisce un atto di indirizzo al quale non ha fatto seguito l’adozione della definitiva statuizione di annullamento e, per altro verso, che le censure di carattere procedimentale e motivazionale articolate dall’appellante sono riferibili in modo indistinto all’esercizio del potere di autotutela amministrativa in modo da poter attingere anche l’esercizio della potestà di annullamento.
Quanto, poi, alla mancata notificazione del ricorso di primo grado alla Consip, si deve osservare che non è ravvisabile una posizione di contraddittore necessario in capo a tale soggetto visto che con il ricorso non è stata impugnata la proceduta indetta da detto ente per la scelta dell’affidatario e che la posizione di controinteressato è rivestita solo dal raggruppamento aggiudicatario chiamato all’esecuzione delle prestazioni contrattuali per effetto dell’adesione della Provincia di Caserta alla convenzione Consip.
3. Il ricorso è fondato nei termini di seguito specificati.
La Sezione reputa, infatti, che gli atti adottati dall’amministrazione, pur non ponendosi in contrasto con il giudicato amministrativo di annullamento che non pregiudicava in termini assoluti l’esercizio del potere di autotutela, siano illegittimi per violazione dei principi generali e delle norme specifiche che, sul piano procedimentale e motivazionale, governano il potere di ritiro e, più in generale, l’adozione di misure volte ad incidere negativamente su una posizione di affidamento legittimo.
Risulta, in primo luogo, apprezzabile l’assunto del ricorrente teso a censurare l’inversione procedimentale verificatasi nella specie per effetto dell’anteposizione del nuovo affidamento rispetto alla conclusione del procedimento di annullamento/revoca della precedente gara che vedeva come potenziale aggiudicataria l’odierna ricorrente a seguito dell’esito favorevole del primo giudizio amministrativo. La coerente applicazione delle regole dettate dagli artt. 3 e 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, in una con ragioni di priorità logicogiuridica, avrebbe infatti imposto la definizione del procedimento di annullamento/revoca dell’intera procedura in un torno di tempo anteriore rispetto all’intervento del nuovo affidamento secondo la convenzione Consip.
La Sezione non condivide, poi, l’affermazione, svolta dal Primo Giudice, in ordine all’ininfluenza di detta inversione procedurale a fronte di uno sbocco dell’azione di autotutela da ritenersi vincolato, ex art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990, alla luce dell’atto giuntale di indirizzo.
Si deve infatti osservare, in senso contrario a tale prospettazione, che l’atto di autotutela decisoria costituisce, per definizione, esplicazione di potere discrezionale ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies della legge n. 241/1990 e che la deliberazione giuntale, pur se caratterizzata da un contenuto dettagliato, non vincolava in termini assoluti l’attività amministrativa a valle in quanto, in coerenza con la funzione di indirizzo esercitata, demandava agli atti successivi le verifiche necessarie per l’assunzione delle determinazioni finali.
L’inversione procedimentale mette in luce anche la violazione delle regole partecipative sancite dalla legge n. 241/1990. L’adesione alla convenzione Consip, nel sancire un assetto di interessi incompatibile con il mantenimento in vita della gara precedentrmente espletata, si è risolta, infatti, in una revoca tacita disposta senza il rispetto delle regole dettate dagli artt. 7 e segg. della legge n. 241/1990 in tema di comunicazione dell’avvio del procedimento e di rispetto del contraddittorio. Ne è riprova la duplice circostanza che l’avvio del procedimento di autotutela è stato comunicato contestualmente alla comunicazione dell’adesione alla Consip e che, ancora più a monte, la volontà di aderire a detta convenzione è stata espressa, insieme all’intenzione di annullare e/o revocare la gara, con l’atto di indirizzo del 9/11/2007 in assenza di contraddittorio con la E. I. s.r.l. La stessa circostanza che il procedimento di autotutela, a quanto consta, non abbia trovato allo stato definizione dimostra, in modo plastico, che la caducazione sostanziale dell’esito della gara e la connessa frustrazione dell’affidamento in merito all’esito positivo della stessa ingenerata nell’appellante a seguito del primo giudizio amministrativo favorevole, non sono conseguite al rituale esercizio del potere di ritiro ma ad un’attività amministrativa che ha, in modo sviato, perseguito detto fine senza seguire le regole procedimentali sancite dalla citata legge n. 241/1990.
Sono fondate, in questa prospettiva, anche le censure con le quali si contesta l’assenza di una valutazione comparativa idonea a giustificare la lesione della sfera giuridica dell’appellante alla luce dell’affidamento consolidato.
La delibera giuntale e gli atti attuativi a valle non sono, infatti, confortati ad un’adeguata istruttoria e da una congrua motivazione idonee ad esplicitare la maggiore convenienza dell’adesione alla convenzione Consip in termini economici e qualitativi.
Si deve osservare che la delibera giuntale di indirizzo è stata adottata quando non erano ancora conosciuti i termini economici e tecnici delle prestazioni conseguibili per effetto dell’adesione alla convenzione Consip. Non è poi decifrabile in modo compiuto l’iter logico che ha condotto l’amministrazione a ritenere decisivo il vantaggio dato dalla diversa contabilizzazione del servizio Consip. Non risulta, inoltre, confortata da adeguata istruttoria l’affermazione, contenuta nella determinazione dirigenziale n. 660/E del 14 novembre 2007, secondo cui la convenzione Consip produrrebbe un risparmio di spesa nei termini di 200.000 euro all’anno. Ancora non risulta effettuata alcuna comparazione concreta, in termini economici e qualitativi, tra il servizio offerto dall’appellante e le prestazioni conseguibili dal raggruppamento aggiudicatario all’esito della procedura Consip.
In definitiva la sequenza degli atti procedimentali inaugurati dall’atto di indirizzo adottato dalla Giunta provinciale ha prodotto una significativa lesione dell’affidamento qualificato dell’appellante all’esito di un’inversione procedimentale che si è ripercossa negativamente sul rispetto del principio del contraddittorio e in assenza di una valutazione comparativa idonea a giustificare, alla luce di una puntuale istruttoria, il vulnus arrecato.
4. Le considerazioni che precedono impongono l’accoglimento dell’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, l’accoglimento del ricorso di primo grado con il conseguente annullamento degli atti in quella sede gravati.
La complessità delle questioni trattate giustifica la compensazione integrale tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla i provvedimenti in quella sede impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.