Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
I vettori aerei I. e T., nel proporre l’impugnativa assieme all’Associazione di categoria IBAR, premettono di operare su diverse rotte europee, collegando tra gli altri lo scalo di Venezia Tessera, nel quale si avvalgono di imprese certificate da ENAC per l’espletamento dei servizi di assistenza a terra agli aerei ed ai passeggeri, sia lato terra che lato pista.
Espongono che i relativi servizi sono stati liberalizzati dalla direttiva 96/67/CE, recepita con il d.lgs. n. 18/1999, che qualifica espressamente i vettori aerei come utenti dell’aeroporto; sicché gli stessi hanno interesse a reagire avverso la misura che limita il numero delle imprese di assistenza, riducendo il loro potere di scelta tra più operatori.
Impugnano pertanto il provvedimento ENAC del 14/5/2010, che per l’appunto ha disposto la limitazione dell’accesso a terra allo scalo di Venezia Tessera per i prestatori e le categorie n. 3, 4 e 5 dell’allegato A del d.lgs. n. 18/1999 (assistenza bagagli, merci e posta ed operazioni in pista) a causa della "limitata capacità" dello scalo ed "anche al fine di evitare di compromettere la sicurezza operativa".
Deducono i seguenti motivi di illegittimità:
1. Violazione ed errata applicazione dell’art. 4, secondo comma, del d.lgs. 18/1999, dell’art. 4, comma 5 del decreto legislativo n. 250/1997, degli artt. 5, 7 ed 11 dello statuto dell’ENAC: il provvedimento di limitazione è stato adottato dal Direttore Sviluppo Aeroporti, a ciò delegato dal Direttore Generale dell’ENAC in virtù della disposizione organizzativa n. 22 del 18 marzo 2010, benché la competenza sia del Consiglio di Amministrazione e non del Direttore Generale, che dunque non poteva delegarla; né ricorrono o sono menzionati i presupposti dell’urgenza ed indifferibilità per un suo intervento, mancando comunque in tal caso la ratifica da parte del Consiglio di Amministrazione;
2. Difetto di delegazione da parte del Direttore Generale di ENAC. Violazione dell’art. 7, comma 4 dello statuto dell’ENAC, sotto un diverso profilo: con la delega di cui trattasi, non contemplata dallo Statuto dell’ENAC, si è operata in favore dei dirigenti una preventiva attribuzione di poteri di carattere generale e permanente, contrastante con il criterio per cui le Autorità di regolazione deliberano attraverso l’organo collegiale;
3. Violazione delle competenze della Direzione Centrale Sicurezza dell’ENAC. Difetto di istruttoria. Eccesso di potere: in ogni caso, poiché la limitazione all’accesso dei prestatori a terra riguarda anche la sicurezza dello scalo, risulta violata la competenza della Direzione centrale sicurezza dell’Enac, che non ha partecipato né all’istruttoria né all’elaborazione dell’atto;
4. Violazione della delibera ENAC n. 13/1999 (EAL01). Violazione degli artt. 11 e 16 della direttiva 96/67/CE e dell’art. 11 del d.lgs. 18/1999: il provvedimento di limitazione stabilisce che l’individuazione dei prestatori di servizio, mediante gara ad evidenza pubblica ex art. 11 del d.lgs. n. 18/1999, avvenga alla scadenza delle certificazioni ex art. 13 d.lgs. cit. degli attuali operatori (aventi diversa validità), senza perciò rispettare il termine perentorio di 30 giorni per indire la selezione, di cui alla direttiva e alla circolare ENAC, ingenerando così incertezza circa i tempi e i modi per assicurare il nuovo assetto del mercato;
5. Difetto di istruttoria e carenza di motivazione. Eccesso e sviamento di potere. Mancata ponderazione di fatti rilevanti ai fini del decidere. Violazione del principio di imparzialità e trasparenza: nell’ottica di dover assicurare la libertà di accesso ai servizi, la limitazione ha carattere eccezionale e costituisce una misura temporanea (come avvenuto in precedenza), da legare a un piano di intervento per il ripristino della condizione ordinaria, sottoposto a verifica periodica; al contrario, nel caso di specie la limitazione si configura come permanente, né tiene conto di alternative volte a superare le criticità dello scalo con opportuni interventi infrastrutturali;
6. Eccesso di potere. Disparità di trattamento. Illogicità manifesta. Contraddittorietà intrinseca e tra atti. Carenza di istruttoria e difetto di motivazione: la limitazione all’accesso riguarda i nuovi operatori, determinando un’evidente disparità di trattamento, dovendo valere indistintamente le "motivate ragioni inerenti alla sicurezza, alla capacità allo spazio disponibile" (art. 4 d.lgs. n. 18/99);
7. Omessa valutazione delle ragioni del Comitato Utenti. Difetto di istruttoria. Carenza di motivazione. Eccesso di potere: non si è tenuto conto della valutazione del Comitato utenti, che nella seduta del 4/3/2010 ha espresso parere negativo sulla misura;
8. Difetto e carenza di istruttoria. Eccesso di potere nelle figure sintomatiche di difetto di motivazione, contraddittorietà ed illogicità: la misura contrasta con le indicazioni contenute nella nota del Direttore Generale ENAC del 15/9/2010, ove si considera che il Piano di sviluppo messo a punto dalla S. S.p.A. si mostra sufficiente (quanto a volumetria dell’aerostazione, previsioni attuali di traffico ed elementi strutturali) sino al 2017.
Dopo aver illustrato i motivi così sinteticamente riassunti, i ricorrenti hanno concluso per l’accertamento e la declaratoria dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati, con ogni conseguenza di legge.
L’ENAC e la controinteressata S. S.p.A. si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso.
Con motivi aggiunti sono stati impugnati il bando e il capitolato della gara indetta da ENAC – Direzione Aeroportuale di Venezia, formulando le seguenti censure:
1. Violazione degli artt. 4, 9, 11 del d.lgs. 18/1999. Carenza di istruttoria e di motivazione. Carenza di potere della Direzione Aeroportuale di Venezia: il bando contrasta con il provvedimento di limitazione (riducendo il numero di operatori della cat. 4, accorpando le categorie 3 e 5, spostando un posto disponibile sull’aviazione generale, non soggetta a limitazione), così riducendo ulteriormente la platea dei prestatori ammessi ad operare nei servizi a terra e consentendosi alla Direzione Aeroportuale di Venezia di fissare regole diverse e più restrittive;
2. Violazione dell’art. 11, comma 1, lett. a) e c) della dir. 96/67/CE. Omessa comunicazione al Comitato Utenti del bando e del disciplinare di gara. Difetto di istruttoria. Carenza di motivazione. Eccesso di potere: difetta la corretta consultazione con il Comitato utenti, prescritta dall’art. 11, lett. a) della direttiva, essendogli stato sottoposto solo il capitolato d’oneri (non contenente i criteri di selezione) e non il bando né il disciplinare;
3. Violazione dell’art. 11 della direttiva 96/67/CE sotto un diverso profilo. Eccesso di potere: l’Ente di gestione S. S.p.a., benché fornisca servizi analoghi e sia quindi un’impresa interessata alla selezione, è stata coinvolta nelle fasi di preparazione ed esecuzione della gara.
L’istanza di misure cautelari provvisorie, contestualmente proposta, è stata accolta con decreto del Consigliere delegato n. 2955 del 3 agosto 2011.
In vista dell’udienza in camera di consiglio dell’8 settembre 2011, l’ENAC e la S. S.p.A. hanno depositato memorie difensive in data 5/9/2011, eccependo l’incompetenza territoriale del TAR (sul rilievo che i provvedimenti impugnati hanno efficacia territorialmente limitata alla scalo aeroportuale di VeneziaTessera), l’irricevibilità per tardività e l’inammissibilità per carenza di interesse del ricorso e dei motivi aggiunti, nonché contestando articolatamente tutte le deduzioni dei ricorrenti.
Nella predetta camera di consiglio la trattazione dell’istanza cautelare è stata cancellata dal ruolo, dopo che gli stessi ricorrenti hanno chiesto un rinvio dell’udienza, avendo invitato l’ENAC a sospendere la gara sino all’esito del ricorso, per il quale era stata fissata l’udienza pubblica del 3 novembre 2011.
Le parti hanno ribadito le rispettive tesi difensive nelle memorie depositate per l’udienza pubblica nella quale, al termine della discussione orale, il ricorso con i motivi aggiunti è stato assegnato in decisione.
Motivi della decisione
1.- Va preliminarmente disattesa l’eccezione di incompetenza territoriale sollevata da ENAC e S. S.p.A.
I ricorrenti hanno espressamente impugnato e contestato la disposizione organizzativa del Direttore Generale dell’ENAC n. 22 del 18/3/2010, con cui si è affidata la definizione e l’emissione "dei provvedimenti di limitazione, deroga ed esclusione relativi all’accesso dei servizi di assistenza a terra" alla Direzione Sviluppo Aeroporti, che in base a tale attribuzione di poteri ha adottato la misura concernente l’aeroporto di Venezia.
La succitata disposizione dell’organo centrale dell’ENAC non riguarda evidentemente solo quest’ultimo scalo, per cui – con riguardo agli effetti che la pronuncia può produrre – sussiste la competenza di questo Tribunale a conoscere dell’atto generale avente efficacia su tutto il territorio nazionale (cfr. Cons. Stato – Sez. VI, 5 dicembre 2007, n. 6206, richiamata dalla sentenza della stessa Sezione del 25 maggio 2010 n. 3296); competenza che si estende all’intera controversia che scaturisce dal provvedimento che si assume illegittimo e che comprende dunque anche i successivi atti che vi dipendono.
2.- Nell’ordine, vanno poi esaminate le ulteriori eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità sollevate dalla difesa della controinteressata e da quella erariale.
2.1- Quanto alla tardività del ricorso, si sostiene che i ricorrenti hanno avuto anteriormente conoscenza dell’impugnato provvedimento, sia per effetto della nota ENAC del 18/5/2010, trasmessa ai vettori tramite il Presidente del Comitato degli utenti (che li informava della riunione in cui il Direttore aeroportuale aveva comunicato che per l’aeroporto di Venezia era stato limitato il numero degli handlers), sia a seguito della pubblicazione della notizia sul sito internet di ENAC in data 19/5/2010.
Osserva tuttavia il Collegio che, nella specie, l’allegazione della parte interessata a far valere la tardività del ricorso (cfr. la documentazione esibita: docc. 32 e 33 del fascicolo del 5/9/2011) non comprova che vi sia stata la piena conoscenza del provvedimento da parte dei ricorrenti:
– in ordine al primo profilo, in quanto la comunicazione rivolta indistintamente a tutti i vettori, tramite il Comitato Utenti, non assicura che la stessa sia pervenuta effettivamente a conoscenza dei ricorrenti e, specialmente, degli organi rappresentativi ad esprimerne la volontà, al pari della comunicazione individuale;
– quanto alla diffusione della notizia mediante internet, deve escludersi l’idoneità del mezzo a comprovare che l’ipotetico destinatario abbia concretamente consultato il sito e acquisito la conoscenza del provvedimento di cui è stata data notizia.
2.2- Circa la dedotta inammissibilità per carenza di interesse, in ragione del fatto che alcun pregiudizio può derivare ai vettori aerei dalla disposta misura di limitazione (poiché gli stessi riceverebbero un miglior servizio dagli handlers selezionati, in numero non inferiore), va considerato che tale valutazione si contrappone a quella dei ricorrenti, che invece lamentano la compromissione della loro possibilità di scelta tra più operatori, quale conseguenza della limitazione.
Il Collegio reputa che quanto addotto dai ricorrenti è sufficiente a radicare l’interesse alla proposizione delle impugnative, poiché la modifica dei servizi forniti ai vettori può produrre effetti sulle scelte imprenditoriali dell’operatore economico, che deve ritenersi perciò titolare di un interesse qualificato a reagire avverso l’atto che, nella sua ottica, incida negativamente su di esse.
3.- Può quindi passarsi all’esame del ricorso e dei motivi aggiunti.
I ricorrenti contestano innanzitutto la competenza ad adottare il provvedimento di limitazione da parte del Direttore Sviluppo Aeroporti di ENAC, impugnando la disposizione organizzativa del Direttore Generale n. 22 del 18/3/2010, che ha (come detto) conferito alla succitata Direzione – nell’ambito del nuovo modello organizzativo dell’Ente – di "provvedere alla definizione e all’emissione dei provvedimenti di limitazione, deroga ed esclusione relativi all’accesso ai servizi di assistenza a terra".
Si fa osservare che tra i compiti del Direttore Generale, indicati dall’art. 4, quinto comma, del d.lgs. n. 250/97 istitutivo dell’ENAC, non può annoverarsi il potere di provvedere alla limitazione dell’accesso ai servizi nello scalo aeroportuale, trattandosi di attività di natura provvedimentale di competenza del Consiglio di Amministrazione.
La tesi dei ricorrenti è puntualmente contraddetta dalla difesa della S. S.p.A., che con riferimento all’art. 5 dello Statuto dell’ENAC (in cui sono dettagliatamente indicate le funzioni del Consiglio di Amministrazione) evidenzia l’impossibilità di ascrivere all’organo collegiale la specifica competenza, che rientra tra i poteri di gestione assegnati al Direttore Generale.
Ciò posto, reputa il Collegio che, nella specie, debba aversi riguardo al complesso delle disposizioni che presiedono all’attività dell’Ente di regolazione tecnica, certificazione, vigilanza e controllo nel settore dell’aviazione civile in Italia.
Infatti, le contrapposte norme invocate dalle parti si mostrano astrattamente idonee a sorreggere le rispettive tesi poiché, se da un canto l’art. 4, quinto comma, del d.lgs. n. 250/97 delimita i poteri del Direttore Generale, d’altro canto l’art. 5 dello Statuto dell’Ente non assegna chiaramente al Consiglio di Amministrazione la competenza all’emanazione dei provvedimenti di limitazione all’accesso dei servizi a terra.
Tenuto conto di ogni rilievo, il Collegio ritiene meritevole di accoglimento la censura dei ricorrenti, dovendosi privilegiare il dato sistematico che porta ad escludere la competenza del Direttore Generale.
Invero, le funzioni assegnate a quest’ultimo dall’art. 4, quinto comma, del succitato d.lgs. n. 250/97 si concretano in compiti di ausilio tecnicogiuridico, di attuazione dei deliberati dell’Ente e di governo della macchina amministrativa, con poteri consultivi e di proposta (partecipando alle riunioni del Consiglio e suggerendo l’emanazione di provvedimenti necessari), ovvero sul versante operativo curando l’esecuzione delle deliberazioni del Consiglio e sovrintendendo all’attività e al coordinamento degli uffici.
Non sono previsti autonomi poteri di amministrazione attiva, tant’è che la stessa norma, in via di eccezione e nella sola ipotesi di urgenza, ammette l’adozione di "provvedimenti indifferibili necessari a garantire la continuità e la sicurezza dell’esercizio", da sottoporre alla ratifica del Consiglio di Amministrazione.
Da ciò emerge che deve ritenersi spettante a quest’ultimo il potere di adottare tutti i provvedimenti che rientrino nell’ambito dell’attività di regolazione demandata all’ENAC, tra cui non può che farsi rientrare il provvedimento che limiti l’accesso ai servizi di assistenza a terra.
Quanto alla difficoltà di includere la competenza in parola tra le funzioni demandate al Consiglio di Amministrazione dall’art. 5 dello Statuto ENAC (per la mancanza di un pertinente riferimento nel relativo elenco), si deve considerare che la stessa va fatta rientrare nella previsione della lettera n) dello stesso articolo, per la quale il Consiglio di Amministrazione "adotta i provvedimenti concernenti il demanio e il patrimonio immobiliare e delibera in ordine alla definizione di tariffe, tasse e diritti".
Invero, il provvedimento di cui trattasi va ricondotto agli affari concernenti il demanio, trattandosi di utilizzo dello scalo aeroportuale (cfr. TAR Veneto – Sez. I, 17 dicembre 2008 n. 3886, che con riferimento a vicenda connessa alla presente ha qualificato la richiesta di spazi all’interno dell’aerostazione, da parte di un prestatore di servizi a terra, in termini di subconcessione di spazi demaniali).
Ne discende che il Direttore Generale dell’ENAC, essendo incompetente a disporre la limitazione all’accesso dei prestatori di servizi a terra, non poteva delegare l’esercizio della relativa funzione al Direttore Sviluppo Aeroporti, in capo al quale difetta dunque il potere di emanare l’atto in questione.
Risulta dunque fondato il primo motivo di ricorso.
Ciò esime il Collegio dal trattare gli ulteriori motivi, poiché l’annullamento (beninteso, in parte qua e nei limiti dell’interesse fatto valere) della disposizione organizzativa del Direttore Generale dell’ENAC del 18/3/2010 n. 22, travolge per illegittimità derivata tutti i provvedimenti impugnati che da esso traggono origine e, quindi, sia il provvedimento del Direttore Sviluppo Aeroporti di ENAC prot. n. 0045528/ENAC/ESA del 14/5/2010 che gli atti della gara bandita.
Tuttavia, per esigenze di completezza e al fine di conformare la successiva attività dell’Amministrazione, il Tribunale considera fondato anche il motivo di ricorso con cui si censura che il provvedimento di limitazione non è sorretto da un’adeguata istruttoria, con specifico riguardo alla fattibilità di idonee misure infrastrutturali per ovviare alle condizioni in cui versa lo scalo di Venezia.
Ad avviso del Collegio tale rilievo non può essere trascurato, posto che la limitazione all’accesso dei prestatori di servizi a terra si configura quale misura eccezionale, per motivate ragioni attinenti alla sicurezza e alla capacità dell’aeroporto (art. 4, secondo comma, d.lgs. n. 18/1999), che deroga al regime di liberalizzazione del mercato, introdotto dalla direttiva 96/67/CE e puntualmente recepito dal legislatore nazionale (cfr. il primo comma dell’art. 4 cit.).
In considerazione di ciò, pur evidenziando la significatività dell’iter istruttorio compiuto (di cui è dato conto nella premessa del provvedimento), si rileva la mancanza della necessaria valutazione circa l’esistenza di soluzioni alternative alla limitazione, che – in ragione di quanto detto – deve costituire l’unica misura applicabile per ovviare alla limitata capacità ed assicurare la sicurezza operativa dell’aerostazione, qualora sia comprovato che solo in tal modo possono essere risolte le problematiche relative.
In altri termini, poiché la misura contrasta con il principio del libero accesso al mercato, è indispensabile la previa valutazione dell’impraticabilità di altre soluzioni, che difetta nel caso di specie, atteso che la nota della S. S.p.A. del 19/4/2010 (a seguito di specifica richiesta dell’ENAC del 19/3/2010), pur con dovizia di dati si limita a fotografare la situazione esistente, senza che da essa si possa ricavare l’impossibilità di superare le criticità rilevate in altro modo.
I restanti motivi possono essere dichiarati assorbiti.
Conclusivamente, vanno accolti il ricorso e i motivi aggiunti e, per l’effetto, vanno annullati la disposizione organizzativa del Direttore Generale dell’ENAC del 18/3/2010 n. 22, in parte qua e nei limiti dell’interesse fatto valere, il provvedimento del Direttore Sviluppo Aeroporti prot. n. 0045528/ENAC/ESA del 14 maggio 2010 ed ogni altro provvedimento impugnato, compresi gli atti della gara bandita.
4.- Sussistono valide ragioni per compensare interamente tra le parti le spese processuali, avuto riguardo all’assoluta novità della questione trattata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)
definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, come chiarito in motivazione.
Compensa interamente tra le parti le spese processuali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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