Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Con ricorso notificato in data 19 maggio 2011 e depositato il successivo 30 maggio la A. s.p.a. (già S. s.p.a.) ha impugnato, tra gli altri, la determina direttoriale n. 31 del 19 aprile 2011 di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento, per due anni, del servizio di vigilanza degli uffici Ater, trasporto valori, teleallarme – pronto intervento nelle localizzazioni indicate nel capitolato – contratto e servizio di guardiania straordinaria in unità immobiliari di proprietà dell’Ater.
2. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:
a) Violazione e falsa applicazione della lex specialis e dei RR.DD. nn. 2440 del 1923 e 827 del 1924; dell’art. 2 della direttiva 2004/18/CE; degli artt. 1, 3 e 6 L. n. 241 del 1990; degli artt. 2, 20, 27, 37 e 74 D.L.vo n. 163 del 2006 e dei principi di imparzialità e parità di trattamento – Eccesso di potere per travisamento dei presupposti – Sviamento.
L’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa perché nessuna delle due società componenti il raggruppamento si è impegnata ad eseguire: a) il duplice servizio ispettivo quotidiano per i tre Uffici di Valle Aurelia (nn. 193, 211 e 286 della Scala H) limitandosi la mandante S. s.r.l. a promettere per quegli uffici il solo servizio di piantonamento fisso a messo vigilante; b) i servizi di guardiania straordinaria.
b) Violazione e falsa applicazione art. 71 D.L.vo n. 163 del 2006; dell’art. 1 L. n. 241 del 1990; dell’art. 2 della direttiva 2004/18/CE; degli artt. 2, 20, 27, 37 e 74 D.L.vo n. 163 del 2006 e dei principi di imparzialità e parità di trattamento – Sviamento.
La controinteressata aveva omesso di offrire una parte essenziale richiesta dalla lex specialis ed ha dovuto nel corso di gara modificare l’offerta.
3. La ricorrente ha altresì chiesto la caducazione ex tunc o, in subordine, ex nunc, del contratto medio tempore stipulato, nonché la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica ex art. 124 c.p.a. e, se del caso, con il subentro nella parte del contratto non ancora eseguito ovvero, in subordine, la condanna al risarcimento dei danni per equivalente.
4. Si è costituita in giudizio l’Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale Pubblica (Ater) del Comune di Roma, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
5. Si è costituita in giudizio Roma Capitale senza espletare alcuna attività difensiva;
6. Si è costituita in giudizio il Rti Icts s.r.l. – S. s.r.l., che ha preliminarmente eccepito l’improcedibilità del ricorso per avere la ricorrente fatto acquiescenza all’aggiudicazione, mentre nel merito ne ha sostenuto l’infondatezza.
7. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.
8. Con ordinanza n. 22996 del 23 giugno 2011 è stata respinta l’istanza cautelare di sospensiva.
9. All’udienza del 19 dicembre 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
1. Priva di pregio è l’eccezione di improcedibilità del ricorso, sollevata dall’aggiudicataria Rti Icts s.r.l. – S. s.r.l. sul rilievo che la A. s.p.a. avrebbe fatto acquiescenza all’aggiudicazione, avendo attivato, in data 20 aprile 2011, ai sensi dell’art. 25 C.C.N.L. di categoria, la procedura di cambio appalto senza opporre alcuna riserva ed avendo la Icts s.r.l. assorbito tre lavoratori che prima erano alle dipendenze di A. s.p.a..
L’eccezione è priva di pregio.
E’ noto che l’acquiescenza, quale accettazione espressa o tacita del provvedimento lesivo determinante l’estinzione del diritto di azione, con conseguente inammissibilità del ricorso giurisdizionale contro il provvedimento medesimo, si configura solo in presenza di una condotta da parte dell’avente titolo all’impugnazione che sia libera e inequivocabilmente diretta ad accettare l’assetto di interessi definito dall’Amministrazione mediante gli atti oggetto di impugnazione (Cons.St., sez. IV, 27 giugno 2008 n. 3255), sicché tutti i dati fattuali devono indicare senza incertezze la presenza di una chiara intenzione definitiva di non contestare l’atto lesivo (Cons.St., sez. V, 28 dicembre 2001 n. 6431; Tar Piemonte, sez. II, 7 febbraio 2009 n. 367). Insomma, si verifica acquiescenza ad un provvedimento amministrativo solo nel caso in cui ci si trovi in presenza di atti, comportamenti o dichiarazioni univoci, posti liberamente in essere dal destinatario dell’atto, che dimostrino la chiara ed incondizionata (cioè non rimessa ad eventi futuri ed incerti) volontà dello stesso di accettarne gli effetti e l’operatività (Cons.St., sez. II, 19 febbraio 2003 n. 2222).
Nel caso all’esame del Collegio non può costituire certamente acquiescenza la circostanza che la ricorrente non abbia opposto riserve all’ingresso dell’aggiudicataria nell’appalto in applicazione di una norma contrattuale (e, dunque, non liberamente), avendo poi nei termini di legge proposto ricorso avverso l’aggiudicazione.
2. Passando al merito, afferma parte ricorrente che l’aggiudicazione – disposta con il criterio del prezzo più basso dall’Ater a favore del raggruppamento temporaneo di imprese Icts s.r.l. (mandataria) e S. s.r.l. (mandante) – dell’appalto biennale del servizio di vigilanza degli uffici della stessa Ater, trasporto valori, teleallarme, pronto intervento, contratto e servizio di guardiania straordinaria in unità immobiliari di proprietà dell’Azienda, sarebbe illegittimo sotto due profili.
In primo luogo perché (prima censura del primo motivo di ricorso) nessuna delle due società componenti il raggruppamento si è impegnata ad eseguire: a) il duplice servizio ispettivo quotidiano per i tre Uffici di Valle Aurelia (nn. 193, 211 e 286 della Scala H) limitandosi la mandante S. s.r.l. a promettere per quegli uffici il solo servizio di piantonamento fisso a messo vigilante; b) i servizi di guardiania straordinaria.
La censura è priva di pregio, atteso che dalle risposte alle Faq rese dalla stazione appaltante si evince che il servizio di guardiania straordinaria era incluso nell’importo totale a base d’asta di Euro 105,562,60. Aggiungasi che nella scheda dell’offerta economica sottoscritta dal legale rappresentante della concorrente aggiudicataria erano inclusi sia i passaggi presso gli uffici di Valle Aurelia sia la guardiania straordinaria.
Quanto alla mancata indicazione della società del raggruppamento che svolgerà il servizio (seconda censura, anch’essa dedotta con il primo motivo di ricorso), appare utile rilevare da un lato che una parte della giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons.St., sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1249; id. 26 novembre 2008, n. 5849) ritiene che l’obbligo di indicare la parte del servizio che sarà svolta assume rilievo solo nel caso in cui il raggruppamento si configuri di tipo verticale, vale a dire con scorporo di singole parti, mentre nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale non è necessario indicare le parti da eseguire da ciascuna impresa né le percentuali, e ciò in quanto la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all’esterno e perché tutte le imprese sono responsabili in solido dell’intero; dall’altro, che si tratta comunque di un servizio straordinario e, dunque, eventuale, con la conseguenza che appare in ogni caso giustificata la mancata previa indicazione della società che si occuperà dello stesso, essendo logico che sia volta in volta valutato quale delle due ha in un determinato momento maggiore disponibilità di uomini e di mezzi. necessari per fronteggiare una situazione straordinaria.
3. Privo di pregio è anche il secondo motivo, con il quale si afferma che illegittimamente l’Ati aggiudicataria avrebbe modificato la parte dell’offerta relativa al servizio di teleallarmepronto soccorso.
Come si è detto, l’aggiudicataria aveva sottoscritto la scheda offerta, impegnandosi in tal modo a eseguire tutte le prestazioni chieste dalla lex specialis di gara. In occasione dei giustificativi dell’offerta presentata ha chiarito che ove nello schema dell’offerta si fosse dovuto intendere ricompresa anche la fornitura e l’installazione dei ponti radio non avrebbe avuto alcun problema a confermare la propria offerta come estesa anche a tale prestazione, senza alcun costo aggiuntivo.
Il prezzo chiesto per il servizio non è dunque variato, avendo la controinteressata abbassato l’utile (che era stato determinato in Euro 0,49, pari ad una percentuale del 2,72 sulla tariffa offerta) di Euro 0,10.
4. L’infondatezza dei motivi di ricorso comporta la reiezione della domanda risarcitoria.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.