Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
S.F. ricorre, a mezzo del suo difensore, avverso l’ordinanza 10 febbraio 2011 del Tribunale del riesame di Catanzaro (che ha annullato l’ordinanza di custodia cautelare in carcere 16 dicembre 2010 del G.I.P. del Tribunale di Catanzaro limitatamente al reato di cui al capo 5 bis D.P.R. n. 309 del 1990, ex art. 74 della provvisoria incolpazione confermando nel resto), deducendo vizi e violazioni nella motivazione nella decisione impugnata, nei termini critici che verranno ora riassunti e valutati. 1) gli ambiti dell’indagine.
La posizione del ricorrente S. e il provvedimento oggi impugnato si collocano nell’ambito di un procedimento teso a ricostruire gli affari e l’organigramma di una associazione per delinquere volta al narcotraffico (capo 1) della quale sono stati accusati quali partecipi anche esponenti del locale di ‘ndrangheta "Muto" di Cetraro (capo 1 bis), esponenti della ‘ndrina Chinilo di Paternò Calabro (capo 1 ter) e brokers di stupefacente del vibonese e di San Luca (RC).
Dal provvedimento di fermo e dagli atti successivi risultano i seguenti tre settori di attività cui sono corrisposti altrettanti ambiti di indagine:
1) importazioni di cocaina dal Sud America, gestite da P. B., che risulta in diretto contatto con i narcos colombiani e venezuelani per l’acquisto di grossi quantitativi di stupefacente e che raccoglie i relativi finanziamenti sia dai cetraresi sia da diversi altri soggetti, avvalendosi a tal fine anche dei propri congiunti, appartenenti alla famiglia Strangio di San Luca;
2) offerta di stupefacente nell’alto tirreno cosentino, gestita in regime di monopolio ‘ndranghetistico dalla consorteria di cui al capo 1) ed in specie da Sc.Lu., che distribuisce la cocaina, importata tramite gli uomini di P., e la canapa indiana, che coltiva per il tramite di suoi collaboratori, ad una serie di persone che, a loro volta, riforniscono i pushers di Cetraro e Santa Maria del Cedro;
3) offerta di stupefacente in Paterno e comuni viciniori oltre che a Bologna, posta in essere in particolare da C.R. (in costante contatto con Sc.Lu.), i cui uomini dispongono, per il tramite di L.C., di un’ulteriore canale di rifornimento di cocaina dalla Spagna.
La posizione dello S. ed i provvedimenti cautelari assunti conseguono (pag. 12 ordinanza) dagli esiti della attività di intercettazione telefonica ed ambientale, ritenuti dal Tribunale del riesame fonti autonome di prova dei gravi indizi di colpevolezza dell’indagato, senza necessità di riscontri in dati esterni.
1.1) il provvedimento genetico del G.I.P. e l’ordinanza del Tribunale del riesame.
Lo S. ha proposto riesame avverso l’ordinanza del GIP del Tribunale di Catanzaro, in data 16 dicembre 2010, applicativa della misura della custodia cautelare in carcere, in ordine ai reati di cui ai capi 1) D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, commi 1, 2, 3 e 4 in relazione al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, comma 2 e 5 bis) art. 110 c.p., D.P.R. n. 309 del 1990, artt. 73 e 80.
L’annullamento, la revoca o, in subordine, la riforma dell’ordinanza gravata, sono stati prospettati contestando: preliminarmente, la violazione del disposto di cui all’art. 268, commi 4 – 6 in relazione all’art. 178, comma 1, lett. c) e art. 309, comma 5, nonchè art. 24 Cost., comma 2 e art. 111 Cost., commi 3 – 4; nel merito, la sussistenza dei gravi indizi di reità e delle esigenze cautelari.
Tanto premesso, il Tribunale del riesame ha escluso che nella specie si sia verificata alcuna violazione del diritto della difesa di estrarre copia del materiale captativo inerente alla posizione di S.F..
In punto di fatto l’ordinanza ha osservato innanzitutto:
1) che la postulazione difensiva volta ad ottenere la duplicazione delle "bobine" (supporti informatici) delle captazioni è stata accolta dal PM che rispondeva "Visto, si autorizza" (per quanto si desume dal sollecito difensivo depositato in data 8.2.2011);
2) che a fronte di tale tempestivo provvedimento favorevole, il difensore si sarebbe limitato ad affermare, ma non avrebbe in alcun modo documentato la circostanza che, concretamente, non gli sarebbe stata rilasciata copia delle conversazioni richieste;
3) che pertanto non ricorrono i presupposti per l’esercizio del potere di acquisire d’ufficio le copie di tali captazioni e non residua alcun dubbio circa la piena utilizzabilità delle stesse ai fini dell’applicazione e del mantenimento della misura cautelare in atto nei confronti dell’indagato, 4) che, quand’anche venisse dimostrata la concreta inottemperanza alla richiesta difensiva, non ne discenderebbe l’inefficacia della misura cautelare, perchè non risulta che le registrazioni de quibus siano state allegate alla richiesta di misura cautelare avanzata al G.I.P. e successivamente non trasmesse a codesto ufficio.
Per quanto riguarda, invece, la possibile inutilizzabilità dei relativi esiti nella presente procedura incidentale, il Tribunale ha ribadito che è onere della Pubblica Accusa fornire una congrua motivazione in ordine alle ragioni che hanno eventualmente determinato l’impossibilità di rilasciare le copie delle intercettazioni, tuttavia ritiene che quando l’espletamento di tale incombente sia risultato in fatto impossibile, anche in parte, pur in presenza di un provvedimento favorevole del PM procedente (ovvero quando effettivamente ricorra la situazione dedotta ma non dimostrata dalla difesa nel caso in esame), in mancanza di un sempre più opportuno intervento legislativo sul punto, vanno richiamati i parametri ermeneutici offerti dalla citata pronuncia della Suprema Corte, in particolare laddove individua l’arco di tempo, in cui deve avvenire la messa a disposizione del materiale captativo, in un momento che consenta alla difesa di servirsene utilmente nel procedimento di riesame, ma anche alla pubblica accusa di adempiere al proprio obbligo, tenuto conto del caso concreto.
La conclusione del riesame è stata quindi nel senso che la complessità delle operazioni di duplicazione risultava ictu oculi elevatissima in considerazione dell’enorme mole di captazioni effettuate nei confronti di decine e decine di persone intercettate, nel corso di diversi anni di indagini, eseguite in Italia ed all’estero e della necessità di individuare, in tale enorme coacervo, le altrettanto numerose intercettazioni riferibili ai singoli indagati (solo in parte indicate nel dettaglio nell’elenco contenuto alle pp. 2-27 della citata istanza del 31 gennaio 2011, ma in massima parte meramente richiamate negli stralci del fermo e dell’ordinanza cautelare allegati alla medesima istanza, con conseguente necessità per gli uffici di segreteria della Procura della Repubblica di procedere, in tempi molto stretti, ad un paziente e difficile lavoro di selezione dapprima all’interno delle centinaia di pagine dei richiamati provvedimenti e poi nelle decine di faldoni contenenti gli atti di indagine).
Da ciò la risolutiva affermazione finale del Tribunale del riesame il quale ha ritenuto che la concreta attuazione del diritto riconosciuto alla difesa, ad ottenere copia delle captazioni di interesse in tempo utile per il presente incidente cautelare non poteva comunque essere, in concreto, garantita pel breve lasso di tempo intercorso tra la prima istanza avanzata nell’interesse dell’attuale istante (31 gennaio 2011) e l’udienza camerale (10 febbraio 2011) nè, a tal fine, poteva essere utile – ove ne fossero ricorsi i presupposti – l’attivazione dei poteri officiosi da parte di questo Collegio, essendo ben noti i ristretti termini in cui deve esaurirsi la procedura di riesame ai sensi del combinato disposto dei commi 5, 9 e 10 del codice di rito.
1.2) la richiesta di visione dei flussi telematici e di accesso ai luoghi ex art. 268 c.p.p., commi 6 – 8 e art. 391 sexies c.p.p..
Con riferimento, poi, alla richiesta difensiva di prendere visione dei flussi telematici e di accesso ai luoghi ex art. 268 c.p.p., commi 6 – 8 e art. 391 sexies c.p.p. onde ottenere "copia con convalidazione giuridica e firma digitale, dall’originale del server, depositata in data 31.1.2011", è appena il caso di osservare che la soddisfazione della stessa implica l’espletamento di operazioni (generazione di una firma digitale uguale a quella degli originali, validazione dell’originale mediante l’uso delle due funzioni di "hash" attualmente più diffuse, denominate WMD5 e SHA 1") per le quali la stessa difesa ha reputato indispensabile l’intervento di consulenti di parte dotati di specifiche competenze tecniche (cfr. istanza del 32.2011).
Ne discende, evidentemente, che non si rientra nell’ambito della mera riproduzione delle intercettazioni di cui si è parlato finora e che l’eventuale mancata evasione della suddetta richiesta alla data odierna non potrebbe, comunque, comportare alcuna nullità per violazione del diritto di difesa od altra conseguenza giuridicamente rilevante nella presente procedura di riesame.
1.3) il merito cautelare.
Il Tribunale del riesame, nella narrativa della schematica ricostruzione della vicenda (18), idonea ad evidenziare gli elementi indiziari, a carico di S.F. (che si riferiscono come "caoticamente esposti nell’ordinanza del G.I.P.), (….riferisce trattarsi di una complessa operazione di importazione di droga dal Sudamerica, che, a seguito del coinvolgimento di diversi individui (il cui operato è stato costantemente monitorato dagli inquirenti in un lasso di tempo di quasi quattro mesi, dal dicembre 2008 a fine marzo 2009), si è conclusa con l’arresto del corriere presso l’aeroporto di Fiumicino ed il sequestro di 56 chilogrammi di cocaina.
A partire da novembre 2008 vi erano stati dei contatti telefonici da cui si comprendeva che P.B. e S.F. (odierno ricorrente) stavano organizzando un’importazione di droga (anche) per tramite di B.J. e F.B.;
quest’ultimo, in particolare, poteva garantire un canale di approvvigionamento dal Sudamerica attraverso il cittadino colombiano C.L.E.. Nel frattempo, S.A., strettamente legato, sotto il profilo delinquenziale, allo zio P.B., che costituiva il perno dell’intera operazione, pianificava la raccolta di finanziamenti utili all’attuazione di detta operazione.
Per il Tribunale del riesame (pag. 38) l’intraneità dello S. F. alla consorteria de qua, sotto un profilo oggettivo e soggettivo si desumerebbe in modo chiarissimo dalla sua accertata, cosciente e durevole disponibilità ad agevolare l’importazione di notevoli quantitativi di stupefacente, mettendo a disposizione la propria s.r.l. Unipersonale al fine di offrire una copertura legale all’illecita transazione.
2.) i motivi di impugnazione e le ragioni della decisione di questa Corte.
Con un primo motivo di impugnazione lo S. deduce inosservanza ed erronea applicazione della legge, nonchè vizio di motivazione sotto il profilo della violazione del disposto di cui all’art. 268, commi 4 – 6 in relazione all’art. 178, comma 1, lett. c) e art. 309, comma 5, nonchè art. 24 Cost., comma 2 e art. 111 Cost., commi 3 e 4.
In relazione a tale ultimo aspetto si è evidenziato quanto segue:
a) l’Ufficio di procura non ha assolto all’obbligo di motivazione;
nè, invero, l’obbligo di motivazione poteva essere assolto dal Tribunale della libertà di Catanzaro in quanto tale compito esula dalle sue competenze; il dominus delle intercettazioni è il P.M., ragion per cui a quest’organo spetta il compito di esitare qualsivoglia istanza difensiva, non già al Tribunale del Riesame;
b) l’istanza tesa alla duplicazione delle bobine è tempestiva; tale dato si ricava dalle istanze ritualmente versate in atti, che si allegano al ricorso;
c) le captazioni sono quelle riportate nella richiesta di applicazione del titolo custodiale; tale circostanza si ricava, in termini di certezza, dalla genetica istanza di duplicazione nella quale si fa palese richiamo alla richiesta ex art. 291 c.p.p..
Concludendo: per il ricorrente, l’ingiustificato impedimento da parte del PM all’accesso da parte del difensore alle registrazioni poste a fondamento della richiesta di misura cautelare ha determinato, inevitabilmente, un vizio nel procedimento di acquisizione della prova per la illegittima compressione del diritto di difesa, da cui è derivata una nullità di ordine generale a regime intermedio, ai sensi dell’art. 178 c.p.p., lett. c).
Con un secondo motivo si lamenta violazione di legge e vizio di motivazione con riferimento all’art. 273 e D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74.
Il primo motivo di ricorso deve ritenersi fondato per le ragioni di seguito indicate ed il suo accoglimento assorbe le ulteriori critiche della seconda doglianza.
Invero, con riferimento all’eccezione procedurale proposta, si deve rilevare che la pronuncia della Corte Costituzionale, n. 336 del 2008, e quella delle Sezioni unite di questa corte (S.U. 20300/2010) hanno definitivamente chiarito i termini e l’ambito del diritto della difesa di accedere ai files audio di cui il brogliaccio di p.g. costituisce mera trasposizione grafica, al fine di verificare, prima dello svolgimento del procedimento di riesame, la corrispondenza del contenuto di tali files a quanto riportato nella documentazione allegata alla richiesta di provvedimento cautelare.
Trattasi di diritto che si colloca in un iter procedimentale non regolamentato dalla legge, le cui scansioni temporali vanno necessariamente correlate all’esigenza cronologica di comprimere l’accertamento nei ristretti termini di decisione del giudice del riesame, che non possono essere sottoposti a sospensione, per effetto della garanzia riconosciuta.
Pertanto le S.U., preso atto della mancata regolamentazione legislativa di tale sub procedimento, hanno richiamato comportamenti delle parti processuali improntati reciprocamente al pieno rispetto delle diverse corrispondenti esigenze.
In tale quadro pertanto: è onere della difesa dimostrare di essersi attivata tempestivamente rispetto all’istanza di riesame proposta, e a tale onere di tempestività della parte privata, corrisponde il "dovere del P.M. di provvedere sulla richiesta, senza peraltro ulteriori obblighi di comunicazione a carico della parte pubblica in quanto non previsti dalla legge (cfr. in termini: cass. pen. sez. 6, 38673/2011).
Per tali ragioni, il prospettato vizio del procedimento di acquisizione della prova nel giudizio cautelare, per quanto qui interessa, comporta:
a) che la richiesta del difensore volta ad accedere, prima del loro deposito ai sensi dell’art. 268 c.p.p., comma 4, alle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate e sommariamente trascritte dalla polizia giudiziaria nei cd. brogliacci di ascolto, utilizzati ai fini dell’adozione di un’ordinanza di custodia cautelare, sia presentata al pubblico ministero e non al giudice per le indagini preliminari che ha emesso il provvedimento cautelare Sez. U, 20300/2010 Rv. 246908);
b) che vi sia stato da parte della difesa adempimento dell’onere di dimostrare di essersi attivata tempestivamente rispetto all’istanza di riesame proposta (cass. pen. sez. 1, 18609/11, r.v. 250276);
c) che la nullità generale a regime intermedio, conseguente alla mancata disponibilità, in capo alla difesa, dei supporti, tempestivamente richiesti, delle conversazioni telefoniche intercettate e utilizzate ai fini dell’adozione di ordinanza di custodia cautelare, non si realizzi soltanto quando la detta indisponibilità consegua ad inerzia o ritardo, non già del solo P.M., ma anche quando l’inattività o l’intempestività siano attribuibili agli uffici cui compete l’esecuzione al provvedimento di questi (cass. pen. sez. 5, 22270/2011 Rv. 250006).
Orbene, applicate dette regole al caso di specie, risulta che la richiesta difensiva è stata ritualmente e tempestivamente presentata al P.M. (il 31 gennaio 2011 per l’udienza camerale 10 febbraio 2011) e che i "supporti", appunto tempestivamente richiesti, rilevanti ed essenziali, per l’espletamento del mandato difensivo, non sono stati messi a disposizione della difesa del ricorrente, nonostante l’avvenuta loro valorizzazione in sede cautelare, con ciò determinandosi un vizio del procedimento di acquisizione della prova nel giudizio cautelare, con la conseguente impossibilità di utilizzazione processuale degli elementi acquisiti (cass. pen. sez. 2, 32490/2010 Rv. 248187).
Nè vale a rendere inefficace l’applicazione di tale diritto la deduzione -come avvenuto nella specie- della "gravosità dell’impegno per gli organi di cancelleria", trattandosi di elemento estraneo all’attuazione concreta del diritto di difesa, e da cui non può essere condizionato lo svolgimento "pleno jure" della necessaria attività tecnica del difensore stesso, quando a quest’ultimo – come nella vicenda – non siano attribuibili intenzionali condotte (es. richieste "ad horas"), destinate ad ostacolare i tempi di normale risposta degli uffici, cui compete l’esecuzione del provvedimento autorizzativo della parte pubblica.
La gravata ordinanza va quindi annullata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Catanzaro, il quale, nella piena libertà delle valutazioni di merito di competenza, si atterrà alla regula juris enunciata.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.
P.Q.M.
Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Catanzaro. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.
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