Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FIMIANI Pasquale, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e l’inammissibilità di quello incidentale.
La ricorrente curatela impugna la sentenza 23.10.2009, n. 2643 della Corte d’Appello di Milano che, in riforma della sentenza del Tribunale di Busto Arsizio del 8.7.2008, n. 6508/08, accolse l’opposizione, proposta ai sensi della L. Fall., art. 18, da A.S., avverso la dichiarazione del proprio fallimento, resa su istanza del curatore ed L. Fall., ex art. 147, dal medesimo tribunale lombardo (il 11.7.2006), in relazione alla sua emersa attività di socio occulto e gestore della s.a.s. fallita. La corte milanese riconobbe la nullità di detta sentenza, per irregolarità della notifica afferente il procedimento di convocazione del socio fallendo in ripercussione. Più in particolare, la sentenza impugnata ha ritenuto che il ritiro dell’avviso di ricevimento della raccomandata già inviata al socio ai sensi dell’art. 140 cod. proc. civ. e la costituzione di questi nell’istruttoria prefallimentare, regolata dal regime anteriore alla riforma del D.Lgs. n. 5 del 2006, non fossero correttamente coordinati con il rispetto della L. Fall., art. 15, poichè, da un lato, il recapito dell’avviso intervenne solo il 27.6.2006, cioè il giorno stesso dell’udienza fissata per la comparizione in camera di consiglio del debitore, dunque compromettendone la difesa e, dall’altro, nessuna valenza sanante potè avere il deposito di memoria difensiva del medesimo fallendo in data 6.7.2006, benchè anteriore "all’udienza collegiale" (del giorno dopo), sia perchè questa non avvenne sia perchè la data del 7.7.2006 era solo quella per la quale il giudice delegato all’istruttoria si era "riservato di riferire in camera di consiglio" (la sentenza di fallimento diede atto dell’avvenuta sua deliberazione camerale in data 7.7.2006).
Il ricorso è affidato a quattro motivi e resistito con controricorso con ricorso incidentale, a sua volta contrastato da controricorso ex art. 371 cod. prod. civ., comma 4, da parte del ricorrente; le parti hanno depositato memoria ex art. 378 cod. proc. civ..
Motivi della decisione
Con il primo motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 140 cod. proc. civ., ex art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3 e insufficiente o contraddittoria motivazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, circa il momento di perfezionamento della notifica dell’istanza di fallimento L. Fall., ex artt. 15-147, contestandosi che tale data coincidesse con quella in cui pervenne al destinatario la raccomandata contenente l’avviso di avvenuto deposito dell’atto giudiziario alla casa comunale ed invece dovendosi ritenere eseguita la notifica già al compimento da parte dell’ufficiale giudiziario degli adempimenti di legge di cui all’art. 140 stesso (deposito presso il comune, affissione dell’avviso presso l’abitazione, spedizione della relativa raccomandata).
Con il secondo motivo si deduce violazione o falsa applicazione dell’art. 15 l.fall. in relazione all’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3, oltre che omessa insufficiente o contraddittoria motivazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, quanto alla garanzia dei diritti difensivi del fallendo, in relazione alla concreta possibilità di esercizio degli stessi nel processo prefallimentare, contestandosi che, per la data di notifica, vi fosse stato un serio impedimento a partecipare al procedimento, per il quale comunque è sufficiente la conoscenza dell’altrui iniziativa e senza che vi sia diritto ad essere sentito in camera di consiglio; in ogni caso, le esigenze pubblicistiche connesse alla dichiarazione di fallimento ne avrebbero giustificato la pronuncia nella fattispecie, riscontrata, di debitore resosi non reperibile ed invero difesosi con atto scritto di difensore prima della decisione camerale.
Con il terzo motivo si deduce mancanza della motivazione ex art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 5, sul punto della non reperibilità del debitore presso l’apparente residenza anagrafica con implicazioni sui tempi urgenti dell’istruttoria.
Con il quarto motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 354 cod. proc. civ. in ordine alla mancata rimessione del procedimento avanti al tribunale, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3, contestandosi che una rilevata inesistenza (o anche nullità) della notifica potesse eludere tale retrocessione del giudizio, trattandosi di procedimento iniziato su ricorso.
La controricorrente avversa la domanda ritenendo inammissibile il ricorso, perchè volto ad una mera rivalutazione dei fatti, riservata al giudice del merito e comunque respingendo, perchè infondati, tutti i motivi; svolge altresì ricorso incidentale, deducendo, in relazione agli artt. 139-140 cod. proc. civ. e L. Fall., art. 15, ed agli effetti di cui all’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, nn. 3 e 5, che la corte d’appello milanese non ha pronunciato in modo espresso la nullità della notifica dell’istanza di fallimento.
1. Il primo motivo del ricorso principale e l’unico di quello incidentale, da trattarsi congiuntamente per evidente correlazione, sono rispettivamente infondato ed assorbito. La dedotta nullità della notifica del ricorso-decreto per la dichiarazione di fallimento, non espressamente pronunciata dalla corte d’appello, è questione superata – così ritenendosi assorbito il ricorso incidentale – dalla sequenza delle operazioni eseguite dall’ufficiale giudiziario, che ha esperito tentativo di prima notifica alla residenza anagrafica del fallito, ai sensi dell’art. 139 cod. proc. civ., per poi procedere a notifica regolare nel luogo indicato nell’atto da notificare (casa coniugale di A.) e nella richiesta di notifica come domicilio, con presunzione che in quel luogo si trovasse il domicilio del destinatario dell’atto: tale regolarità va confermata, nonostante la motivazione perplessa della corte d’appello che non vi ha fatto riferimento esplicito ma ha riconosciuto che proprio da quella notifica era conseguito un recapito utile al fallito, in data 27.6.2006 ed invero la sua costituzione fuori udienza il 6.7.2006.
Va dunque riconosciuto che l’espletamento delle operazioni di materiale chiusura del procedimento notificatorio ex art. 140 cod. proc. civ. il 23.6.2006 non può coincidere con la data di perfezionamento giuridico della notifica stessa, poichè costituisce indirizzo consolidato che "a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 3 del 2010, dichiarativa dell’illegittimità costituzionale dell’art. 140 cod. proc. civ., la notificazione effettuata ai sensi di tale disposizione si perfeziona, per il destinatario, con il ricevimento della raccomandata informativa, se anteriore al maturarsi della compiuta giacenza, ovvero, in caso contrario, con il decorso del termine di dieci giorni dalla spedizione" (Cass. 4748/2011). Agli atti è pacifico che l’avviso postale raccomandato, con la notizia dell’avvenuto deposito degli atti al comune, fu recapitato ed immesso nella cassetta postale il 27.6.2006, con ritiro materiale del plico il successivo 29.6.2006. Ne deriva l’infondatezza del primo motivo del ricorso principale, corretta in questi sensi la motivazione.
2. Il secondo motivo è fondato, con assorbimento dei restanti. Posto il perfezionamento della notifica solo il 27.6.2006, cioè lo stesso giorno, fissato nel provvedimento giudiziale, per la convocazione del debitore avanti al giudice designato all’istruttoria ed incaricato di riferire al collegio, va apprezzato se, come ritenuto in sentenza impugnata, vi sia stata inottemperanza al precetto di cui alla L. Fall., art. 15, data l’eccessiva ristrettezza del termine. In realtà, la disposizione – pacificamente applicabile nel testo ratione temporis vigente prima della novella di cui al D.Lgs. n. 5 del 2006 – è stata costantemente intesa come fonte di un diritto del fallendo di partecipare al procedimento per la dichiarazione di fallimento, all’epoca dominato altresì dall’officiosità dell’azione fallimentare, secondo moduli di compatibilità, stante l’immanenza di ragioni pubblicistiche nella emersione giudiziale dell’insolvenza commerciale. Tale principio, oltre a sorreggere un’antologia casistica assai restrittiva in punto di sufficienza del termine dilatorio tra la notifica e l’udienza (Cass. 6721/2008), si è spinto sino a giustificare anche, in ipotesi estreme, l’esonero da quest’ultima, ove eccezionali ragioni di urgenza motivassero la decisione e difficoltà di organizzazione del contraddittorio, in particolare frapposte dal debitore, bilanciassero tale intervento indubbiamente autoritario (Cass. 3062/2011). Nella vicenda, da un lato, alla notifica ex art. 140 cod. proc. civ. (alla casa coniugale, secondo quanto riportato dalla sentenza di primo grado, ripresa in ricorso, pag. 9) il creditore apparve costretto in virtù del cattivo esito di una prima notifica alla residenza anagrafica, da cui il debitore risultava trasferito senza tracce documentali più precise, dall’altro, lo stesso debitore rassegnò proprie difese scritte, mediante atto redatto con difensore tecnico e depositato in cancelleria il 6.7.2006, limitandosi però in esso – come non smentito – a contestare la nullità della notifica (v. pag. 6 ricorso) senza chiedere al collegio alcun termine a difesa (v. pag.
28 ricorso). Tali elementi, unitamente alla parte della motivazione resa dal Tribunale di Busto Arsizio in sede di rigetto dell’opposizione L. Fall., ex art. 18, per cui -sotto il profilo dell’urgenza decisoria – era prossima la scadenza (al 18.7.2006) del termine dell’anno L. Fall., art. 10, per la dichiarabilità del fallimento in proprio del socio occulto A., danno conto dell’erronea applicazione, nella sentenza impugnata, del precetto di cui alla L. fall., art. 15, inteso secondo modulo riduttivo e contrastante con il citato indirizzo di compatibilità. La corte milanese non ha invero considerato la strumentalità al primario interesse pubblicistico dell’organizzazione della istruttoria prefallimentare e dunque anche dei relativi modi difensivi, ampiamente articolabili -nel regime previgente – altresì al di fuori della stretta audizione camerale e considerando che nemmeno è prevista una scansione formale precisa, come nel processo ordinario, tra fase istruttoria e fase decisoria (Cass. 28985/2008; 12029/2004) ed improntabili al principio di prevalente sostanzialità nella rappresentazione delle ragioni di contrasto alla domanda da parte del debitore, nel più semplice presupposto della consapevolezza – non oggetto di alcuna contestazione e dunque pacifica nel caso – delle finalità della domanda e dei suoi possibili esiti concorsuali.
La conseguente cassazione della sentenza, con rinvio allo stesso primo giudice ed in diversa composizione, permetterà pertanto la disamina per la restante parte dell’appello in punto di fallibilità dell’ A., sotto il profilo della responsabilità personale ed illimitata ai sensi della L. Fall., art. 147, e come da dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il primo motivo del ricorso principale, accoglie il secondo e dichiara assorbiti gli altri motivi, compreso quello del ricorso incidentale e per l’effetto cassa la sentenza impugnata con rinvio alla medesima Corte d’appello di Milano che deciderà, in diversa composizione, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.