Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Ricorre la "G." Spa, titolare dell’Istituto Ortopedico F.F., per avversare gli atti e le determinazioni dell’Amministrazione sanitaria regionale e locale con cui è stata, rispettivamente, fissata e contrattualizzata la risorsa economica destinata all’acquisto delle prestazioni di assistenza ospedaliera per l’anno 2009, da reperire sul mercato dell’accreditamento sanitario.
A tal fine, la ricorrente premette:
– di essere struttura sanitaria accreditata che eroga prestazioni di ricovero ospedaliero con oneri a carico del SSR, in forza, per l’anno 2008, del contratto sottoscritto in data 2.12.2008 ai sensi dell’art. 8 bis e quinquies del Dlgs 502/1992;
– che, in virtù del menzionato contratto l’Azienda Sanitaria Provinciale si è impegnata all’acquisto di prestazioni di assistenza ospedaliera con limite massimo di spesa pari all’effettiva produzione 2007, decurtata del 10% e con esclusione dalla riduzione delle prestazioni rese in favore di cittadini provenienti da altre regioni;
– che, in applicazione della clausola di ultrattività contenuta nel menzionato contratto all’art. 11, la Casa di cura ha erogato prestazioni in regime di accreditamento dal 1 gennaio 2009, ponendo i relativi corrispettivi a carico del SSR.
Espone quindi che con deliberazione nr. 62/2009 del 9 febbraio 2009 la Regione Calabria ha approvato il riparto della spesa sanitaria per il 2009, determinando i tetti di spesa per le Aziende Ospedaliere e Sanitarie e fornendo gli indirizzi per la programmazione.
L’ASP di Reggio Calabria ha invitato gli operatori privati a sottoscrivere i relativi contratti di erogazione per l’anno 2009, comunicando loro (nota del 24 giugno 2009) la deliberazione n. 244/2009 del 5 giugno 2009 con i relativi allegati (programmazione sanitaria ospedaliera, facsimile del contratto, scheda budget A e B individuale ed elenco analitico DRGs) e fissando la data dell’8 luglio 2009 per la sottoscrizione dei contratti, con l’espressa avvertenza, contenuta nella deliberazione, che "i contratti con gli erogatori privati accreditati dovranno essere sottoscritti entro 10 giorni dalla notifica del presente deliberato a seguito di formali convocazioni, e che, in caso di mancata sottoscrizione, saraà sospeso l’accreditamento dell’erogatore privato inadempiente ai sensi dell’art. 8quinques, del D.lgs 502/92 e successive s.i.m.".
E’ seguita corrispondenza tra l’ASP e la Casa di cura e, nel frattempo, la Giunta Regionale con la deliberazione n.370 del 30 giugno 2009 ha approvato l’accordo intervenuto tra AIOP e la Regione Calabria, con il quale, al fine di evitare le denunziate discrasie della DGR n.62/2009 (tetto di spesa per gli erogatori privati pari al budget contrattuale anno 2008, difforme da quello per le strutture pubbliche parametrato alla produzione anno 2008), è stato concordato:
– l’ammontare delle risorse da destinare alla produzione delle strutture ospedaliere private in misura pari alla produzione 2008 (come per le strutture pubbliche ex DGR n. 62/2009), stimato provvisoriamente in Euro 181.000.000, essendo in corso le verifiche sull’ammontare della produzione validata, solo per la parte di ospedalità privata aderente all’AIOP;
– l’impegno delle strutture private AIOP ad erogare con priorità e nell’ambito del budget fissato le prestazioni soggette al maggior tasso di emigrazione sanitaria (mobilità passiva) evidenziate nell’allegato n.2 della DGR, con impegno della Regione a riconoscere la remunerazione per l’eventuale maggiore rientro, e, infine adesione dell’AIOP al trasferimento in altro setting assistenziale di una serie di DRG (Diagnosisrelated group), oltre quelli già definiti e trasferiti con precedenti provvedimenti (DGR n. 541/2008 e DGR n. 726/2008).
Con nota del 4 agosto 2009 l’ASP ha convocato nuovamente le case di cura, fissando la riunione per il giorno 12 agosto 2009 per la formalizzazione del contratto; con successiva nota del 6 agosto ha comunicato all’AIOP di non attribuire alcuna valenza alla DGR n. 370/2009 in merito alla formalizzazione dei contratti.
La riunione del 12 agosto 2009 è stata comunque rinviata a data da destinare, stante la comunicata indisponibilità dei legali rappresentanti delle Case di Cura, assenti nel periodo feriale (a ridosso del ferragosto).
Ancora prima l’ASP con nota n. 582 del 3 luglio 2009 aveva comunicato alle strutture private di avere elaborato un nuovo schema tipo di contratto,allegato alla stessa nota, contenente talune modificazioni tra le quali, in particolare, la clausola 7.8, secondo cui "La struttura si impegna a non attivare contenziosi relativamente al contratto in corso ed agli eventuali atti connessi. La violazione di tale impegno costituisce causa di risoluzione del contratto".
Nelle more, è intervenuta la DGR n. 491 dell’8 agosto 2009, avente ad oggetto: "accordo Regione AIOP; norme attuative ed annullamento delibera della Giunta Regionale del 30 giugno 2009 n. 370 – Provvedimenti per l’acquisizione di prestazioni di ricovero ospedaliero presso gli erogatori privati accreditati per l’anno 2009".
Con suddetta deliberazione la Giunta Regionale:
a) ha annullato la precedente DGR n. 370 del 30 giugno 2009;
b) ha preso atto della validazione della produzione anno 2008;
c) ha preso atto della sottoscrizione del protocollo AIOP/Regione (già oggetto della annullata DGR n. 370/2009) e, stravolgendone i contenuti essenziali, ha stabilito:
1. di abbattere del 5% il valore della produzione anno 2008 di tutte le strutture private;
2. che la risorsa di Euro 175.567.372,73, destinata alla remunerazione dei DRG (Diagnosisrelated group) prodotti dalle Case di Cura private aderenti AIOP, costituisce "tetto insormontabile nel suo complesso per ogni tipo di prestazione ospedaliera";
3. che la risorsa di Euro 188.312.395,25 costituisce tetto di spesa complessivo, insormontabile per le prestazioni di ricovero ospedaliero da acquistare da tutti gli erogatori privati (anche per i non aderenti AIOP);
4. un’articolazione in quote distinte per ciascuna ASP delle predette risorse come da prospetto allegato alla deliberazione: per l’ASP di Reggio Calabria l’assegnazione della risorsa, per tutti gli erogatori privati, è divenuta di Euro 41.195.326,81, dopo la riduzione del 5% (colonna g dell’allegato), più Euro 673.416,15 di cui alla colonna "h" dell’allegato (per le attività di riabilitazione alle quali non è applicata la riduzione del 5%), per un totale complessivo di risorsa assegnata all’Asp di Reggio Calabria di Euro 41.868.742,96, finalizzata espressamente alle remunerazioni a DRG (Diagnosisrelated group) delle prestazioni ospedaliere da privato e riabilitazione;
5. il trasferimento ad altro setting assistenziale dei DRG (Diagnosisrelated group) indicati nell’allegato "A" al protocollo AIOP/Regione.
6. di modificare conseguentemente le corrispondenti assegnazioni finanziarie a suo tempo effettuate con DGR n. 62/2009 e di abrogare quant’altro già disposto in materia ed in contrasto con la deliberazione.
Alla luce della nuova determinazione regionale, sempre secondo parte ricorrente, l’ASP di Reggio Calabria avrebbe dovuto provvedere a rielaborare interamente il piano di acquisto prestazioni (con la partecipazione delle strutture accreditate).
Invece, con deliberazione n. 449 del 4 settembre 2009 l’ASP, pur integrando e modificando la precedente deliberazione n. 244/2009 del 5 giugno 2009 e nel prendere atto della D.G.R. n. 491/2009 dell’8 agosto 2009, cui dichiara in motivazione di doversi attenere, ha recepito ed adottato il nuovo piano di acquisto prestazioni ospedaliere da privati ancora operando riduttivamente nei loro confronti, con imputazione della somma di Euro 37.236.474 sul conto Case di Cura Private Accreditate quale tetto di spesa insormontabile, a fronte del maggiore importo stabilito ed assegnato dalla G.R. con deliberazione n. 491/2009 pari a complessivi Euro 41.868.742,96 (Euro 41.195.326,81 + 673.416,15 di cui alle colonne (g) e (h) dell’allegato alla menzionata DGR).
In ragione di tale decurtazione, alla ricorrente Casa di Cura è stato assegnato un budget contrattuale notevolmente inferiore a quello ritenuto spettante (valore della produzione ospedaliera anno 2008, al netto del valore delle prestazioni trasferite ad altro setting assistenziale, ridotto del 5%).
Con deliberazione n. 450/2009 del 4 settembre 2009 l’ASP, prendendo atto del trasferimento all’ambulatoriale dei DRGs (Diagnosis related group) di cui all’allegato A all’accordo AIOP/Regione e dopo averli quantificati, senza dare conto del procedimento utilizzato e delle quantità e qualità delle prestazioni in parola, in complessivi Euro 3.933.526,00, ha trasferito l’importo dai fondi dell’Area Ospedaliera a quella della ex Specialistica Convenzionata Esterna.
Con nota n. 753 del 10 settembre 2009 l’ASP ha, infine, comunicato alle Case di Cura le deliberazioni n 449/2009 e n. 450/2009, con schede allegate e schema tipo di contratto.
Con altra nota n. 755 del 10 settembre 2009 l’ASP ha convocato la ricorrente per la sottoscrizione del contratto per la data del 17 settembre 2009.
Avverso tutti i suddetti provvedimenti, la Casa di Cura, dopo aver dichiarato di sottoscrivere il contratto senza prestare acquiescenza alle sue ragioni di invalidità, ha proposto il ricorso n. 511/2009, affidandolo alle seguenti articolate censure.
I) Con un primo motivo di ricorso si chiede l’annullamento della DGR n. 491 del 8 agosto 2009 per aver introdotto un sub tetto di spesa vincolante ed insormontabile rispetto al complessivo tetto di spesa regionale (ovvero il limite di spesa aziendale), che costituisce la sola previsione insuperabile ai sensi della LR 30/2003. In questa maniera, viene negato il diritto delle strutture accreditate di usufruire dei c.d. "extrabudget" che, seppure soggetti a regressione tariffaria e quindi a decurtazione, assicurano comunque una remunerazione delle prestazioni oltre il tetto massimo aziendale, che è solo una previsione di spesa e che dunque può rivelarsi insufficiente.
II) Con il secondo motivo di ricorso si chiede l’annullamento della DGR n. 491/2009 e delle deliberazioni attuative dell’ASP nn. 244, 449 e 450 del 2009, nonché della nota ASP di convocazione nr. 753 del 10.09.2009, perché in mancanza di tariffario approvato, sanciscono la non sormontabilità del tetto di spesa aziendale.
III) Con il terzo motivo di ricorso si chiede l’annullamento delle medesime deliberazioni ASP nn. 244, 449 e 450 del 2009, per illegittimità derivata, per mancato rispetto delle regole di partecipazione al procedimento da parte delle case di cura, per aver stabilito un tetto di spesa per le prestazioni di ricovero ospedaliero da acquisirsi da parte delle strutture private pari ad euro 37.236.474, invece che euro 41.195.326 quale risulta dalla DGR 491/2009 e per aver stabilito che il tetto di spesa contrattuale è insormontabile.
Si sono costituite sia la Regione che l’ASP entrambe resistendo al ricorso di cui chiedono il rigetto per inammissibilità ed infondatezza.
Con motivi aggiunti, parte ricorrente ha impugnato la DGR n. 754 del 4.11.2009, recante modifiche alla DGR n. 491/2009; la DGR 116 del 12.02.2010 recante l’approvazione dell’accordo di programma con AIOP.
Con il primo motivo aggiunto si censurano le due DGR impugnate per aver disposto un budget pari alla produzione validata anno 2008 che è decurtata del 2,5% solo per le strutture private e non per le strutture pubbliche che ne beneficiano per intero, così violando il principio della parità di concorrenza tra le strutture accreditate private e le strutture pubbliche (TAR RC sent. nr. 470/2008 e 302/2009). Con il secondo motivo aggiunto si censurano le delibere impugnate perché introducono un un subtetto vincolante di spesa, ossia quello aziendale, rispetto all’unico tetto di spesa vincolante che è costituito da quello regionale. Con il terzo motivo aggiunto si deduce l’illegittimità delle delibere impugnate perché considerano i tetti di spesa comprensivi della mobilità extra regionale e infraregionale, in contrasto con quanto statuito da questo Tribunale con sentenza nr. 235/2009. Con un quarto motivo aggiunto si deduce l’illegittimità del tetto di spesa per mancata approvazione del tariffario. Con il quinto motivo aggiunto si deduce l’illegittimità della clausola con cui si impone all’atto di sottoscrizione del contratto aziendale, l’espressa rinuncia al contenzioso pendente.
La Regione e l’ASP si sono costituite in resistenza anche ai motivi aggiunti di cui chiedono la reiezione.
Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso può essere definito con richiamo ai precedenti costituiti dalle decisioni, rese su questioni sostanzialmente sovrapponibili, del 5 dicembre 2011, nn. 864 e 865.
Anche nell’odierna fattispecie all’esame del Collegio può prescindersi dall’esame delle varie eccezioni preliminari sollevate dalla difesa delle resistenti, perché il gravame va respinto nel merito.
La questione è resa particolarmente complessa dal novero delle articolate censure e dal susseguirsi di atti deliberativi ad elevato contenuto specialistico, e dunque necessita, per la sua ordinata trattazione, di una breve premessa in diritto.
Il settore della spesa pubblica sanitaria è stato recentemente rivisitato e riorganizzato per effetto del c.d. "Piano di rientro", ovvero dell’iniziativa condotta dal Governo e dalle Regioni, a carattere straordinario e derogatorio rispetto al quadro normativo di riferimento (art. 1, comma 796, lett. "b" della legge 27.12.2006, n. 296), volta alla riduzione dell’ingente passività accumulatasi nel tempo a carico dell’Erario ed al recupero dei livelli essenziali di qualità nell’assistenza sanitaria al cittadino, e ciò al fine "di garantire il rispetto degli obblighi comunitari e la realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica per il triennio 2007- 2009" (art. 1, comma 796, l. cit.).
Ai sensi del richiamato art. 1, comma 796, per le finalità appena indicate, è stato costituito "per il triennio 20072009, un Fondo transitorio…, la cui ripartizione tra le regioni interessate da elevati disavanzi è disposta con decreto del Ministro della salute….e l’accesso al quale…è subordinato alla sottoscrizione di apposito accordo ai sensi dell’articolo 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, e successive modificazioni, comprensivo di un piano di rientro dai disavanzi", che deve contenere.. "sia le misure di riequilibrio del profilo erogativo dei livelli essenziali di assistenza, per renderlo conforme a quello desumibile dal vigente Piano sanitario nazionale e dal vigente decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di fissazione dei medesimi livelli essenziali di assistenza, sia le misure necessarie all’azzeramento del disavanzo entro il 2010, sia gli obblighi e le procedure previsti dall’articolo 8 dell’intesa 23 marzo 2005 sancita dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, pubblicata nel supplemento ordinario n. 83 alla Gazzetta Ufficiale n. 105 del 7 maggio 2005".
La normativa relativa al Piano di rientro è stata dettata per la Regione Calabria dall’art. 22 comma 4 del DL 78/09, conv. in l. 102/09, che così dispone:" Attesa la straordinaria necessità ed urgenza di tutelare, ai sensi dell’articolo 120 della Costituzione, l’erogazione delle prestazioni sanitarie comprese nei Livelli Essenziali di Assistenza, di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 29 novembre 2001, pubblicato nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 33 dell’8 febbraio 2002, e di assicurare il risanamento, il riequilibrio economicofinanziario e la riorganizzazione del sistema sanitario regionale della regione Calabria, anche sotto il profilo amministrativo e contabile…è fatto obbligo alla Regione di adottare un…Piano di rientro contenente misure di riorganizzazione e riqualificazione del Servizio sanitario regionale, da sottoscriversi con l’Accordo di cui all’articolo 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, e successive modificazioni".
In applicazione della norma suddetta, la Giunta Regionale con deliberazione nr. 845 del 16 dicembre 2009 ha approvato il Piano di riqualificazione e razionalizzazione del Servizio Sanitario della Regione Calabria 20102012 e, successivamente, con deliberazione n. 908 del 23 dicembre 2009 ha approvato l’accordo sottoscritto con i Ministeri della Salute e dell’Economia, stipulato il 17 dicembre 2009.
Inoltre, con la LR 30 aprile 2009 n. 11 sono state introdotte specifiche norme relative al "Ripiano del disavanzo di esercizio per l’anno 2008 ed accordo con lo Stato per il rientro dai disavanzi del servizio sanitario regionale", con prescrizioni di dettaglio circa il contenuto dell’accordo tra Regione e Stato per il ripiano delle passività pregresse (art. 2).
In questo nuovo quadro normativo, l’evoluzione della giurisprudenza è pervenuta a conclusioni sfavorevoli alle tesi di parte ricorrente, essendosi riconosciuto che "I limiti di spesa sanitaria, determinati dalla Regione, costituiscono un dato insuperabile per la contrattazione con le singole strutture sanitarie, ai fini della determinazione delle "quantità presunte e tipologie" di prestazioni da erogare nell’anno e formanti oggetto del piano annuale preventivo. Le delibere impugnate, pertanto, per essere poste in attuazione di precisi vincoli di bilancio, ed in particolare per dover rispettare la normativa speciale sul rientro dai disavanzi dettata dalle ultime leggi finanziarie, non possono ritenersi soggette a contrattazione con le associazioni di categoria, né con le singole strutture, e devono qualificarsi atti amministrativi autoritativi", che gli "interventi previsti dal piano di rientro sopracitato sono vincolanti per la regione ai sensi dell’art. 1 comma 796 lett. b della legge 27 dicembre 2006 n. 296, onde poter usufruire del riparto del Fondo transitorio stanziato con detta legge finanziaria per le regioni interessate da rilevanti disavanzi" e che, dunque, "tale disciplina "speciale" e di emergenza si sovrappone a quella ordinaria ed anche alle norme che da parte ricorrente si assumono violate" (TAR Lazio, Roma, III, 3 novembre 2009, n. 10787; cfr. anche Consiglio di Stato, V, 28 febbraio 2011, n. 1252, secondo cui è legittima la fissazione dei tetti di spesa da parte di ciascuna AUSL in relazione al volume dell’anno precedente, in attesa dell’approvazione da parte della Regione dell’atto programmatorio per la fissazione dei tetti di spesa sanitaria; TAR Campania, Napoli, I, 19 gennaio 2011, n. 313, secondo cui è legittima la fissazione dei tetti di spesa anche se tardiva).
Si impone, dunque, la necessità di un’approfondita rimeditazione degli orientamenti sin qui seguiti anche da questo TAR, avendo riguardo a quanto affermato nelle pronunce del Consiglio di Stato del 19 novembre 2009, nn. 7236 e 7237 secondo cui "l’importanza dell’obiettivo della riduzione della spesa sanitaria è tale:
a) da giustificare anche la regressione del rimborso tariffario per le prestazioni sanitarie che eccedono il tetto massimo; tale meccanismo, costituendo espressione del potere autoritativo affidato alle regioni in materia, trova giustificazione concorrente nella possibilità che le imprese fruiscano di economie di scala e che effettuino opportune programmazioni delle rispettive attività e non deve essere accompagnato da specifica motivazione in ordine all’entità della percentuale in concreto applicata;
b) da rendere legittimo, in materia di determinazione delle tariffe, che le regioni procedano a classificare le strutture erogatrici in distinte categorie ai soli fini tariffari, ai sensi del dd.mm. 14 febbraio 1994 e 30 giugno 1997, e non anche per la differenziazione delle prestazioni erogabili, atteso che la diversa complessità strutturale ed organizzativa dei soggetti erogatori determina consistenti differenze di costi di produzione, dei quali occorre tenere conto ai fini della determinazione del corrispettivo dovuto ai singoli erogatori (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 marzo 2001, n. 1570); parimenti ammissibile è che si utilizzino coefficienti di abbattimento delle tariffe diversi a seconda dei distretti sanitari (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2007, n. 5134);
c) da legittimare l’aggiornamento dei sistemi di remunerazione disposto dal d.m. 21 novembre 2005 in assenza della materiale introduzione a regime del nuovo assetto determinativo delle tariffe (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2007, n. 190); la decisione regionale di determinare in misura ridotta le tariffe rispetto a quelle ministeriali che rappresentano solo il tetto massimo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 marzo 2001, n. 1317); la tardività della determinazione dei tetti di spesa (cfr. ad. plen. n. 8 del 2006 cit.) e l’inammissibilità della pretesa di configurare un tetto individuale di spesa (cfr. cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2007, n. 5134);
d) da consentire l’abbattimento anche drastico dei margini di utile fino al limite del totale azzeramento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2008, n. 1987);
e) da escludere che esista un principio vincolante di parità di trattamento fra strutture pubbliche e private (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2007, n. 5134)" (Cons. di Stato, n.4077 del 25/08/2008)"
Fatta questa premessa, il Collegio procede all’esame del merito dei gravami
I) Le delibere regionali e la programmazione della spesa.
In forza dei principi di diritto affermati nelle decisioni appena richiamate del Consiglio di Stato, le censure variamente formulate contro le deliberazioni regionali di programmazione della spesa sono infondate e vanno respinte, per la parte in cui la ricorrente mantiene un attuale interesse alla pronuncia.
Si evidenzia, a tale proposito, che si deve dubitare della permanenza dell’interesse al giudizio in relazione alle censure dedotte contro gli atti regionali di programmazione, relativamente alla parte in cui si lamenta che la fissazione di un tetto di spesa insormontabile a livello aziendale comprometterebbe il diritto di ricorrere all’extrabudget, in quanto non risulta che concretamente si sia verificata tale evenienza.
Invero, della sussistenza dell’interesse processuale alla coltivazione del gravame relativamente all’impugnazione delle delibere regionali gravate con i due ricorsi introduttivi e con i motivi aggiunti è lecito dubitare, dal momento che con la DGR nr. 491/2009 la Giunta Regionale ha deliberato:
– di prendere atto della produzione "validata" anno 2008;
– di prendere atto del protocollo AIOP/Regione;
– di fissare il tetto di spesa per erogatori privati aderenti AIOP in Euro 175.567.352,73 (pari all’ammontare della produzione validata per l’anno 2008, decurtato del 5%);
– di fissare il tetto di spesa per tutti gli erogatori privati in Euro 188.312.395, pari alla produzione validata 2008 decurtata del 5%;
– di fissare le quote distinte per ciascuna ASP come specificato alle colonne c) e g) dell’allegato 1, che per quanto riguarda l’ASP di RC determina in Euro 34.638.870,18 il relativo tetto di spesa. L’abbattimento del 5% della produzione validata per l’anno 2008 è stato ridotto al 2,50% con la deliberazione nr. 745/2009 (impugnata con motivi aggiunti), nella quale si è preso atto che l’accordo stipulato con l’AIOP non contemplava la decurtazione del 5%, si è fissato il tetto di spesa regionale in Euro 193.267.984 (di cui 180.187.546,227 destinati agli operatori aderenti AIOP) e si è anche previsto che, in sede di sottoscrizione dei contratti, ciascuna ASP avrebbe acquisito una dichiarazione liberatoria, valevole anche nei confronti della Regione Calabria, contenente l’espressa rinuncia ad eventuali contenziosi o azioni legali relativi alla contestazione della delibera, nonché ai diritti derivanti dai giudizi concernenti i tetti di spesa 2009.
Ne consegue che non sussiste più interesse alla coltivazione del gravame relativamente alle censure dedotte contro le delibere regionali, ad eccezione di quelle con le quali si deduce l’illegittimità dell’abbattimento percentuale della produzione validata (del 5% dapprima e del 2,50% poi), quelle con cui si stabilisce l’insuperabilità del budget, e dunque il divieto di remunerazione per le prestazioni extrabudget, nonché l’illegittimità della mancata differenziazione della mobilità extra regionale.
Lo specifico tema della dichiarazione di rinuncia ai contenziosi sarà trattato in apposito capo, essendo comune anche alle censure rivolte contro le deliberazioni ASP attuative di quelle regionali.
Per il resto, le residue censure nei confronti degli atti regionali sono infondate e vanno respinte, in forza dei principi di diritto affermati nelle sentenze del Consiglio di Stato prima richiamate, che le difese di parte ricorrente non consentono di superare.
Ia) Con il primo argomento (illegittimità dell’abbattimento percentuale della produzione validata per le sole aziende private) parte ricorrente invoca la pretesa alla piena parità di trattamento sotto vari profili che, come si è già riportato in precedenza, sono superati dal quadro legislativo di riferimento, fondato sul Piano di rientro, e dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (già citata), secondo cui l’importanza degli obiettivi di contenimento della spesa sanitaria è tale da "…e) da escludere che esista un principio vincolante di parità di trattamento fra strutture pubbliche e private (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2007, n. 5134 e Cons. di Stato, n.4077 del 25/08/2008)".
E’ evidente infatti che, a fronte della limitatezza delle risorse, e nel quadro emergenziale notoriamente caratterizzante il tessuto amministrativo regionale, per il quale è stata sancita la necessità di procedere al piano di rientro, l’Amministrazione sanitaria non possa che contenere l’erogazione dei fondi da erogare alle strutture sanitarie private, riservando le economie conseguite alle strutture pubbliche, laddove (come nell’odierno contesto programmatorio) si vogliano potenziare le prestazioni caratterizzate dall’emergenza – urgenza, dalla rianimazione, dalle terapie intensive e semintensive, riservate alle strutture pubbliche, ed, in generale, si voglia perseguire il potenziamento ed il rilancio delle strutture pubbliche mediante la loro valorizzazione.
Peraltro, come ripetutamente evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa (Cfr., ex multis, Tar Catania, Sezione Quarta, 18 aprile 2008 n. 661; Tar Napoli, 4 novembre 2010, n. 22690), il potenziamento dell’attività delle strutture pubbliche in danno delle strutture private trova giustificazione nel fatto che, come evidenziato dalla Corte costituzionale con sentenza 18 marzo 2005 n. 111, alla quale espressamente si rinvia, i presidi ospedalieri a diretta gestione delle AUSL di appartenenza " in relazione alla loro strutture alle funzioni loro assegnate, svolgono compiti, e hanno correlative esigenze finanziarie, ben diversi dai compiti ed alle esigenze delle strutture private". Infatti le strutture pubbliche hanno l’obbligo di rendere sempre e comunque le prestazione sanitarie agli assistiti, mentre tale obbligo non sussiste per il soggetto accreditato, ove sia superato il tetto di spesa preventivato (Cfr. Cons. Stato, V, 30 aprile 2003, n. 2253).
Proprio il carattere di irrinunciabilità dell’assistenza di tipo ospedaliero pubblico o equiparato, tra cui figura quella propria di assicurare prestazioni sanitarie mediate in situazione di urgenza, quali le funzione di pronto soccorso, tendono ad estromettere siffatte strutture da logiche programmatorie di prevalente contenimento dei costi e costituire una valida ragione di differenziazione nei rispettivi budget, limitando le decurtazioni alle sole aziende private.
Ib) Parimenti infondate sono le argomentazioni di parte ricorrente, con le quali si contesta la tassatività dei budget assegnati, attesa la vincolatività delle relative previsioni, che è immanente alle finalità proprie delle esigenze di contenimento della spesa consacrate nel Piano di rientro.
In tal senso, è pur vero che l’art. 8 sexies del d.lvo 502/1992 stabilisce che ai fini della determinazione del finanziamento globale delle singole strutture le funzioni di ricovero sono remunerate "in base a tariffe predefinite per prestazione" e che l’art. 6 della legge n.724/1994 stabilisce che l’accreditamento opera nei confronti di quei soggetti che "accettino il sistema della remunerazione a prestazione sulla base delle… tariffe" predeterminate. Tuttavia, nel sistema in esame le previsioni tariffarie sono destinate a regolare l’acquisto delle singole prestazioni, ma i limiti di spesa relativi all’ammontare del budget costituiscono il complessivo delle risorse destinate a quella determinata branca ed è coerente con il Piano di rientro assumerne la tassatività, in quanto la remunerabilità delle prestazioni extra, ancorchè assoggettate a decurtazioni tariffarie, comporterebbe pur sempre un potenziale incremento della spesa sanitaria, attuato senza alcun controllo.
Di conseguenza, assunto come punto di partenza quello della tassatività dei budget, la determinazione delle tariffe serve unicamente all’individuazione della giusta remunerazione della specifica prestazione, conseguendo dal rapporto tra budget e costo della singola prestazione il numero delle prestazioni erogabili in regime di accreditamento; sarà in forza di tali dati che, dunque, l’operatore economico che agisce in accreditamento dovrà programmare le proprie risorse aziendali.
Ic) Analogamente, le medesime argomentazioni espresse nelle decisioni prima richiamate impongono di considerare come tassative le previsioni di budget scaturenti dalla programmazione regionale, senza che si possa differenziare, nella formazione dei livelli di spesa, tra residenti e non residenti nella regione. Le Regioni interessate al Piano di rientro, non potendo contare su risorse regionali proprie, non hanno alcun margine per reperire ulteriori risorse da assegnare alle strutture private accreditate e, dunque, deve ritenersi che l’ambito del budget assegnato è tale da ricomprendere anche la quota da destinarsi alla mobilità extraregionale.
Invero, in mancanza di un effettivo sistema regionale di risorse proprie, dovendosi attingere, in sostanza, ad una unica fonte di approvvigionamento delle risorse economiche (derivante dal concorso dello Stato al rifinanziamento del sistema regionale), la ripartizione dei tetti di spesa operata in virtù del Piano di rientro diviene omnicomprensiva ed indifferente alla mobilità da fuori regione, in quanto presuppone una ripartizione di risorse su base nazionale, o comunque di dimensione ultraregionale.
In questo senso, non giova alla ricorrente la sentenza di questo Tribunale nr. 235/2009, in quanto la nuova determinazione del budget, scaturita – sin dal livello regionale – da un nuovo procedimento e dalla L.R. 11/2009, ha conseguito l’effetto di novare le previsioni precedenti, assunte solo come parametro di riferimento quantitativo, ma non funzionale (e dunque ha riproposto ex novo il computo avversato, fondandolo su un diverso e rinnovato apprezzamento di interessi), ponendosi dunque il problema dell’esecuzione della decisione (peraltro attualmente sospesa in appello, su ricorso della Regione) unicamente con riferimento al pagamento dei budget dell’anno precedente.
Id) Conclusivamente, sul punto, può affermarsi che, in forza del sistema normativo innovato sulla scorta dell’istituto del c.d. "Piano di rientro", la determinazione regionale del budget annuale delle risorse da assegnare alle Aziende territoriali, sanitarie ed ospedaliere, per l’acquisto di prestazioni in regime di accreditamento, è tassativo, omnicomprensivo e non superabile con prestazioni extra budgetarie, mentre il numero delle prestazioni erogabili, in forza di tale budget, dipende dall’approvazione delle relative tariffe.
In questo senso, va negato che le strutture private accreditate, ferma l’assegnazione separata, abbiano titolo a partecipare, in caso di sforamento del budget contrattuale e della detta assegnazione separata, al tetto aziendale massimo di spesa (pubblico e privato), con diritto alla remunerazione delle prestazioni eventualmente rese in eccesso, se risulta capienza, e poi sino al limite del tetto massimo di spesa dettato dalla legislazione regionale vigente, se non vi è stata capienza a livello aziendale.
II) Le deliberazioni dell’ASP.
Quanto appena esposto conduce al rigetto delle censure proposte nella seconda parte del gravame, nei confronti delle Deliberazioni dell’ASP di Reggio Calabria nn.ri 244, 449 e 450 del 2009 e della nota dell’ASP n. 755 del 10 settembre 2009 di convocazione per la sottoscrizione del contratto, laddove parte ricorrente si duole dell’illegittimità di tali atti, in quanto sarebbero stati imposti dei limiti di budget in assenza del tariffario definitivo.
Parimenti infondate sono le censure con cui si contesta la non superabilità del budget articolato a livello provinciale dall’ASP: secondo parte ricorrente, le deliberazioni regionali qualificano come insuperabile il solo ammontare complessivo del budget, e non la sua ripartizione in sede locale. Tuttavia, in forza dei principi espressi nelle sentenze del Consiglio di Stato richiamate in precedenza, va riconosciuta la tassatività anche del budget locale individuato nel piano di acquisto dell’ASP, poiché esso nasce dalla ripartizione su base territoriale della previsione generale e, dunque, partecipa allo stesso regime della risorsa finanziaria da cui è tratto.
E’ da respingersi anche la terza parte del ricorso, con cui sono impugnate le deliberazioni dell’ASP di Reggio Calabria nn.ri 244, 449 e 450 del 2009, sia per illegittimità derivata che per vizi propri.
Infondata è la censura relativa alla mancata acquisizione dell’apporto partecipativo delle strutture private e delle loro organizzazioni sindacali alla formazione del piano di acquisto, perché, come eccepito dalla difesa dell’ASP, le deliberazioni sono esecutive di atti di programmazione regionale, a loro volta implicanti la partecipazione di un’organizzazione rappresentativa (l’AIOP).
Maggiore approfondimento richiede, invece, la censura relativa all’immotivata riduzione delle risorse destinate agli operatori accreditati rispetto al plafond accordato alla locale ASP dalla DGR 491/2009.
In questo senso, l’ASP ha assegnato a tutte le strutture private l’importo di Euro 37.236.474, invece che l’importo di Euro 41.868.742,96.
Secondo parte ricorrente, il minor finanziamento per le prestazioni sanitarie delle strutture ospedaliere private, rispetto a quanto stabilito dalla Regione con il menzionato atto di programmazione sanitaria, sarebbe privo di motivazione.
Nelle difese dell’ASP viene eccepito che il minor finanziamento deriverebbe dall’avvenuta trasposizione di alcuni DRG (Diagnosisrelated group) in altri setting, nella specie dal trasferimento di alcune tipologie di prestazione assistenziale dalle attività in regime ospedaliero a quelle in regime ambulatoriale; i relativi finanziamenti sarebbero stati diminuiti dal budget destinato all’acquisto delle prestazioni ospedaliere a favore del budget relativo alle prestazioni ambulatoriali. In ogni caso, il gravame sarebbe sul punto inammissibile, in quanto non notificato ad alcuna delle strutture che, operando in regime ambulatoriale, sono avvantaggiate dal maggior finanziamento.
Ad avviso del Collegio è fondata l’eccezione di inammissibilità spiegata, sul punto, dalla difesa dell’ASP: invero, dalla prospettazione che parte ricorrente opera della censura, quest’ultima si duole che circa 4 MLN di Euro sono assegnati alla "exspecialistica ambulatoriale", sottraendoli alla risorsa destinata alle prestazioni di ricovero (già calcolata al netto di tali DRG (Diagnosisrelated group) transitati al setting dell’ambulatoriale).
In questo senso, la difesa di parte ricorrente lamenta che la ripartizione del budget operato con la deliberazione 449/09 si sarebbe fondato "sull’erroneo presupposto che nella risorsa complessiva per ASP 5 di Euro 41.195.326,81 è compresa anche la quota destinata alla remunerazione delle prestazioni trasferite al setting ambulatoriale".
Secondo parte ricorrente, dunque, si prospetta che la risorsa destinata al budget per acquisto di prestazioni ambulatoriali è stata sovradimensionata erroneamente e che, qualora la censura fosse fondata, deriverebbe un maggior budget in sede aziendale per le aziende operanti nel settore del ricovero ospedaliero, a svantaggio di quello destinato alle concorrenti aziende che erogano prestazioni ambulatoriali: dunque queste ultime sono controinteressate ed avrebbero dovuto essere evocate in giudizio, con conseguente inammissibilità del gravame sul punto.
Ma anche a prescindere da tale assorbente profilo di rito, il rilievo in esame è infondato nel merito.
Intanto, giova osservare che il Tribunale ha affermato che all’ASP è attribuito il potere di apportare modeste variazioni in diminuzione del tetto di spesa assegnatole a livello regionale, a condizione di non diminuire la qualità dei livelli di assistenza che il budget assegnato assicura (TAR Reggio Calabria, 864/2011 richiamata in precedenza).
Sotto altro profilo, nell’allegato 1 alla deliberazione dell’ASP del 5 giugno 2009, n. 244 (Limite massimo di spesa sostenibile – Programmazione, pag. 2) sono stati evidenziati:
1) l’obbligo da parte delle Aziende Sanitarie di assicurare ai cittadini sia le prestazioni caratterizzate dall’emergenza – urgenza, dalla rianimazione, dalle terapie intensive e semintensive che le prestazione di ricovero ordinario in tutte le sue varianti e come tale programmabile e procrastinabile, mentre solo queste ultime prestazioni rientrano nella facoltà di resa da parte delle Strutture Private Accreditate ubicate presso l’Azienda sanitaria provinciale n. 5 di Reggio Calabria;
2) la disposizione che la Regione Calabria (Del. n. 62/09) ha impartito alle varie Aziende Sanitarie Provinciali di perseguire il rilancio del ruolo di committenza e lo sviluppo della massima capacità produttiva per le attività di ricovero ospedaliero in regime di appropriatezza.
Tali considerazioni giustificano l’obiettivo, posto dalla Direzione Strategica Aziendale (evidenziato sempre nell’allegato 1 alla citata deliberazione dell’ASP del 5 giugno 2009, n. 244 – Volumi di prestazioni e tipologie – Calcolo, pag. 2) di "potenziare l’attività pubblica di ricovero incrementando il volume delle prestazioni da produrre in proprio – legittima prerogativa, questa, propria della Committenza", con la conseguenza che " il volume di prestazione da acquistare dalle Strutture Private Accreditate è inferiore (anche se di poco) a quello contrattualizzato per l’anno 2008 mentre è stato aumentato quello da produrre a cura dei Presìdi Ospedalieri a gestione diretta".
Tali enunciati motivatori devono considerarsi riproposti in seno alla deliberazione n. 449 del 4 settembre 2009, che costituisce integrazione e rettifica della precedente deliberazione n. 244 del 5 giugno 2009 (Cfr. l’oggetto relativo).
Con tale ulteriore deliberazione l’ASP, facendo altresì espresso riferimento ai DRG (Diagnosisrelated group) non più erogabili in regime di ricovero ospedaliero ma trasferiti in un regime assistenziale diverso (ambulatoriale), ha elevato il precedente impegno in favore delle Case di cura private accreditate da Euro 36.866.021,00 ad Euro 37.236.474,00.
A fronte di tali puntuali indicazioni, la parte ricorrente si limita a lamentare la riduzione delle risorse destinate a favore delle Case di cura private, senza fornire alcun elemento utile ad evidenziare la lamentata erroneità o l’irrazionalità, illogicità, o incongruità della scelta operata dall’ASP.
Tanto basta per rigettare la censura in esame.
III) Le clausole di rinuncia al contenzioso pendente.
Con specifico argomento di censura, introdotto nel ricorso e ripreso nei motivi aggiunti, parte ricorrente si duole dell’illegittimità delle deliberazioni regionali nn. 745/2009 e 116/2010, con le quali la Giunta ha precisato che in sede di sottoscrizione di accordi e contratti le Aziende Sanitarie avrebbero dovuto acquisire dagli erogatori privati sottoscrittori del contratto una dichiarazione liberatoria, valevole anche nei confronti della Regione, contenente l’espressa rinuncia ad eventuali contenziosi od azioni legali, nonché ai diritti derivanti da giudizi concernenti il tetto di spesa 2009 eventualmente conclusi con sentenza favorevole.
A tacere della pur prospettabile carenza di interesse alla censura (di cui si potrebbe dubitare, atteso che la parte ricorrente avrebbe interesse a tale doglianza solamente per ottenerne la disapplicazione laddove, attivato in giudizio un credito avente titolo nella convenzione, le fosse opposto il vigore della clausola di rinuncia; o avrebbe avuto interesse alla doglianza solo qualora, avendo deciso di non accettare tale imposizione, le fosse stato impedito di sottoscrivere la convenzione), in ogni caso, nei termini proposti,il rilievo è comunque infondato nel merito.
Invero, l’adozione di simili clausole – a natura transattiva e conciliatoria – costituisce attuazione di una delle condizioni per il Piano di rientro, che è dipendente, in concreto, dall’accertamento dei debiti pregressi, dal loro ripianamento e dalla conciliazione con i creditori (si veda a tal proposito l’art. 4, comma 2 bis del DL 1 ottobre 2007, n. 159, conv. in l. 29 novembre 2007, nr. 222, richiamato dalla LR n. 11/2009), e, conseguentemente, risulta sorretta da gravi ragioni di interesse pubblico, tradotte in una speciale conformazione degli atti imperativi che hanno sostanzialmente concretizzato i termini ed i contenuti delle convenzionitipo, a fronte delle quali la clausola in esame non è irragionevole, dal momento che è riferita solo alle liti relative ai tetti di spesa 2009.
Da tutto quanto sopra esposto, deriva che i ricorsi sono in parte improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, inammissibili per difetto di contraddittorio quanto alla questione relativa alla diminuzione del budget destinato alle prestazioni ospedaliere e, per la restante parte, infondati nel merito.
La complessità della questione, unita al mutamento di orientamento del Collegio su alcuni principi in precedenza affermati, costituisce giustificata ragione per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese ed onorari del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in parte lo dichiara inammissibile e, per la restante parte, lo rigetta, nei modi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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