Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1.- Con sentenza in data 23 settembre 2010, emessa su accordo delle parti ex art. 444 c.p.p., il Tribunale monocratico di Firenze applicava a A.S., la pena di mesi dieci di reclusione per i reati, ritenuti avvinti dal vincolo della continuazione, di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 ter, e di cui all’art. 497 bis c.p. accertati in (OMISSIS).
2. Avverso la sentenza proponeva ricorso per cassazione il difensore dell’imputato i deducendo vizio di motivazione con riferimento alla recidiva erroneamente contestata come reiterata nel capo di imputazione e sulla quale nulla è detto in sentenza.
Motivi della decisione
1.- La sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio, ancorchè per motivi diversi da quelli dedotti in ricorso che sono evidentemente inammissibili.
2.- In data 28 aprile 2011 è stata depositata la sentenza emessa dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea nel procedimento C-61/11 PPU, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE, proposta dalla Corte d’appello di Trento nell’ambito del procedimento a carico di H.E.D., imputato del reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 ter, in relazione alla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008, 2008/115/CE, recante "norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare".
Con la richiamata pronuncia la Corte Europea ha affermato l’incompatibilità del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 ter, che puniva la condotta di ingiustificata inosservanza dell’ordine di allontanamento dal territorio dello stato emesso dalla competente autorità, emesso nella specie dopo la scadenza dei termini previsti per il recepimento nel nostro ordinamento della direttiva 2008/115/CE analoga a quella di cui al successivo comma 5 quater ascritta al ricorrente, con la predetta normativa comunitaria, determinando effetti sostanzialmente assimilabili alla abolitio criminis, con la conseguente necessità di dichiarare nei giudizi di cognizione che il fatto non è previsto dalla legge come reato, e fare ricorso in sede di esecuzione, per via di interpretazione estensiva, alla previsione dell’art. 673 c.p.p. (cfr. Sez. 1, sent.
28.4.2011, n. 22105; Sez. 1., sent. 29.4.2011, n. 20130).
3.- La nuova formulazione del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 quater, – introdotta con il D.L. 23 giugno 2011, n. 89, convertito con modificazioni con la L. 2 agosto 2011, n. 129 – ha modificato, con ciò confermando nella sostanza l’intervenuta abolitio criminis, la fattispecie incriminatrice per cui non può ritenersi realizzata una continuità normativa con la precedente disposizione, non solo per lo iato temporale ma, soprattutto, per la diversità strutturale dei presupposti e la differente tipologia della condotta. Basti evidenziare che in base alla nuova normativa l’intimazione di allontanamento può essere emanata solo l’esito infruttuoso dei meccanismi agevolatori della partenza volontaria e allo spirare del periodo di trattenimento presso un centro a ciò deputato (CIE).
Si tratta, all’evidenza, quindi di una nuova norma incriminatrice che può dispiegare i suoi effetti solo con riguardo ai fatti verificatisi in epoca successiva alla sua entrata in vigore.
4.- L’evidente inammissibilità del ricorso – trattandosi di gravame avverso sentenza di applicazione della pena su richiesta dell’imputato resa con motivazione adeguata ai parametri richiesti per la specifica tipologia di pronuncia e che non ha applicato la recidiva nè semplice nè reiterata – non è incompatibile con la pronuncia di annullamento che deve conseguire alla abolizione del reato. Infatti resistono alla non consentita rilevabilità delle cause di non punibilità in presenza di ricorso inammissibile, le ipotesi di successione di leggi nel tempo di cui all’art. 2 c.p., ciò in quanto le definizioni di sentenza irrevocabile e di condanna, ricavabili dalla norma devono essere ricondotti alla nozione di giudicato formale, secondo una lettura combinata con quanto previsto dall’art. 673 c.p.p..
Ne consegue che fin tanto che la sentenza non è pervenuta alla definitività , non essendosi ancora realizzato il giudicato formale, spetta al giudice della cognizione prendere atto della avvenuta abolitio criminis ed annullare la condanna per il fatto divenuto privo di rilevanza penale.
5.- Nel caso di specie poichè l’applicazione della pena è stata richiesta dalle parti ed è stata pronunciata non solo con riferimento al reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 quater, ma anche con riguardo al reato previsto dall’art. 497 bis del codice penale, i relazione al quale è stata stabilita una pena solo a titolo di aumento, il venir meno del reato più grave ritenuto in continuazione rende non più operativo e vincolante il negozio intervenuto tra l’imputato ed il pubblico ministero, avente ad oggetto la qualificazione giuridica dei fatti e delle relative circostanze e la quantificazione della pena.
Nè è possibile in questa sede di legittimità stabilire quale sia la pena da irrogarsi in relazione al reato di cui all’art. 497 bis c.p. per il quale dovrà essere celebrato nuovo giudizio con possibilità per le parti di pervenire ad un nuovo accordo da sottoporre all’esame del giudice ai sensi dell’art. 444 c.p.p..
6.- Ne consegue che, per le ragioni sopra esposte, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio solo con riferimento al reato previsto e punito dall’art. 497 bis c.p. e gli atti devono essere trasmessi al Tribunale di Firenze per un nuovo giudizio in relazione al reato previsto dall’art. 97 bis c.p..
P.Q.M.
La Corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al reato previsto dal D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 quater, perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Firenze per il giudizio relativo al reato previsto dall’art. 497 bis c.p..
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