Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1.- Il Tribunale di Napoli, con sentenza del 17 maggio 2005, rigettava la domanda con cui la A. EFFE s.r.l. – aggiudicataria della gara di appalto indetta dall’ANM (Azienda Napoletana Mobilità) per l’adeguamento della funicolare (OMISSIS) alla normativa sugli impianti elettrici – addebitando alla committente di averle consegnato tardivamente le aree di cantiere e un progetto esecutivo inidoneo, chiedeva la risoluzione del contratto, stipulato il 3 maggio 2000, per grave inadempimento della controparte, con condanna al pagamento dei lavori eseguiti, al risarcimento dei danni e allo svincolo delle garanzie concesse.
2.- Pronunciando sul gravame della A. EFFE s.r.l., la Corte di appello di Napoli, con sentenza in data 8 ottobre 2009, lo rigettava e poneva a carico della medesima le spese del secondo grado.
La corte d’appello escludeva che il progetto redatto dalla ANM fosse ineseguibile, come invece dedotto dalla società appaltatrice, benchè bisognoso di un’ulteriore specificazione dei contenuti di dettaglio tecnico da parte della medesima società; questa era venuta meno all’obbligo, contrattualmente assunto, di predisporre un progetto "costruttivo" che avrebbe dovuto "doppiare" l’originario progetto esecutivo, al fine di specificare le caratteristiche tecniche dell’intervento; le originarie carenze del progetto redatto dal l’ANM, denunciate dalla società, esistevano solo in parte e avrebbero potuto essere risolte con uno sforzo collaborativo dell’impresa, la quale era tenuta ad un comportamento rispettoso dei doveri di correttezza e buona fede, senza necessità di alcuna variante progettuale, anzichè con interventi innovativi, onerosi ed estranei al progetto approvato, come quelli richiesti dalla società appaltatrice; inoltre, la causa del ritardato inizio dei lavori (avvenuto l’11 luglio 2000, quando il verbale di consegna era stato sottoscritto il 30 marzo 2000) non era imputabile al ritardo nello sgombero dell’area di cantiere da parte della stazione appaltante, ma all’inadempimento della società appaltatrice all’obbligo di redigere un progetto esecutivo conforme a quello posto a base di gara, alle condizioni accettate nel cosiddetto atto di sottomissione del 4 gennaio 2000, nel quale l’impresa aveva manifestato di avere cognizione del progetto e dello stato dei luoghi e di averlo trovato soddisfacente.
3.- Avverso questa sentenza, con atto notificato il 22 novembre 2010, la A. EFFE propone ricorso per cassazione, affidato a due motivi di censura.
L’ANM resiste con controricorso.
Motivi della decisione
1.- Nel primo motivo si denuncia vizio di motivazione nonchè violazione e falsa applicazione della L. 11 febbraio 1994, n. 109, art. 16, comma 5, e del R.D. 25 maggio 1895, n. 350, art. 5.
L’appalto aveva ad oggetto la sola esecuzione dei lavori sulla base di un progetto esecutivo che, anche per espressa previsione di legge, avrebbe dovuto essere fornito dalla committente in modo completo e comprensivo di tutti gli aspetti necessari per la realizzazione dell’opera, quanto a forma, tipologia, dimensioni, prezzo e qualità della stessa, restando a carico dell’appaltatore esclusivamente gli oneri relativi alla cosiddetta "cantierizzazione", cioè all’organizzazione delle attività costruttive di cantiere. Il progetto affidatole dalla committente era invece gravemente lacunoso e incompleto; illegittima era la pretesa della committente di porre a carico dell’appaltatrice l’onere di predisporre il progetto esecutivo o di completarlo.
2.- Nel secondo motivo si denuncia vizio di motivazione e violazione e falsa applicazione degli artt. 1175, 1206, 1375 e 1453 c.c., per non avere la corte d’appello riconosciuto il grave inadempimento della committente all’obbligo di consegnare un progetto esecutivo completo e privo di lacune, nonchè per la parziale e ritardata consegna delle aree di cantiere, ciò integrando la fattispecie della mancata o ritardata cooperazione della committente nell’esecuzione dell’appalto.
3.- I motivi possono essere esaminati congiuntamente e sono fondati.
3.1.- Alla fattispecie sono applicabili, ratione temporis, la L. 11 febbraio 1994, n. 109, artt. 16, 17 e 19 nel testo vigente alla data del 3 maggio 2000, quando il contratto di appalto di opera pubblica fu stipulato.
In particolare, l’art. 16, comma 1, stabilisce che "La progettazione si articola, nel rispetto dei vincoli esistenti, preventivamente accertati, e dei limiti di spesa prestabiliti, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in preliminare, definitiva ed esecutiva, in modo da assicurare: a) la qualità dell’opera e la rispondenza alle finalità relative; b) la conformità alle norme ambientali e urbanistiche; c) il soddisfacimento dei requisiti essenziali, definiti dal quadro normativo nazionale e comunitario";
il successivo comma 5 (nel testo modificato dalla L. 18 novembre 1998, n. 415, art. 9, comma 27) stabilisce che "Il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. In particolare il progetto è costituito dall’insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati grafici nelle scale adeguate, compresi gli eventuali particolari costruttivi, dal capitolato speciale di appalto, prestazionale o descrittivo, dal computo metrico estimativo e dall’elenco dei prezzi unitari. Esso è redatto sulla base degli studi e delle indagini compiuti nelle fasi precedenti e degli eventuali ulteriori studi ed indagini, di dettaglio o di verifica delle ipotesi progettuali, che risultino necessari e sulla base di rilievi planoaltimetrici, di misurazioni e picchettazioni, di rilievi della rete dei servizi del sottosuolo…".
Il successivo art. 17 (nel testo sostituito, quanto alla citata L. n. 415 del 1998, art. 6, commi da 1 a 8), stabilisce (al comma 1) che "Le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva nonchè alla direzione dei lavori ed agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile unico del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale di cui all’art. 14, sono espletate: a) dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti; b) dagli uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori che i comuni, i rispettivi consorzi e unioni, le comunità montane, le aziende unità sanitarie locali, i consorzi, gli enti di industrializzazione e gli enti di bonifica possono costituire con le modalità di cui alla L. 8 giugno 1990, n. 142, artt. 24, 25 e 26 e successive modificazioni; c) dagli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole amministrazioni aggiudicatrici possono avvalersi per legge; d) da liberi professionisti singoli od associati nelle forme di cui alla L. 23 novembre 1939, n. 1815 e successive modificazioni; e) dalle società di professionisti di cui al comma 6, lett. a); f) dalle società di ingegneria di cui al comma 6, lett. b); g) da raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lett. d), e) ed f )…"; inoltre stabilisce (al comma 4) che "La redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, nonchè lo svolgimento di attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione, in caso di carenza in organico di personale tecnico nelle stazioni appaltanti, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrali, così come definiti dal regolamento, che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze, casi che devono essere accertati e certificati dal responsabile del procedimento, possono essere affidati ai soggetti di cui al comma 1, lett. d), e), f) e g). Le società di cui al comma 1, lett. f), singole ovvero raggruppate ai sensi del comma 1, lett. g), possono essere affidatarie di incarichi di progettazione soltanto nel caso in cui i corrispettivi siano stimati di importo pari o superiore a 200.000 ECU, salvo i casi di opere di speciale complessità e che richiedano una specifica organizzazione".
Infine, l’art. 19, comma 1 – dopo aver precisato, alla lett. a), che "I contratti d’appalto di lavori pubblici di cui alla presente legge sono contratti a titolo oneroso … , aventi per oggetto: a) la sola esecuzione dei lavori pubblici …" – prevede, alla lett. b), nn. 1) e 2), la possibilità che tali contratti possano avere ad oggetto anche la "progettazione esecutiva", ma soltanto qualora in essi "sia prevalente la componente impiantistica o tecnologica", ovvero "riguardino lavori di manutenzione, restauro o scavi archeologici".
Il contenuto essenziale di tali disposizioni – per quanto in questa sede rileva – è stato sostanzialmente riprodotto nei vigenti artt. 90, 91 e 93 del cosiddetto "codice degli appalti" di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE).
Da tale quadro normativo di riferimento emerge inequivocabilmente: in primo luogo, che, nei contratti di appalto di opere pubbliche, la funzione di progettazione dell’opera, in ragione della realizzazione delle finalità squisitamente pubblicistiche cui mira (art. 16, comma 1), è attribuita, in linea di principio, all’amministrazione o all’ente aggiudicatore dell’appalto (art. 17, comma 1) e solo eccezionalmente a soggetti a questi esterni, in presenza delle specifiche condizioni di cui al medesimo art. 17, comma 5; in secondo luogo, che è regola generale che l’affidamento dei lavori deve avvenire sulla base del progetto esecutivo (art. 19, comma 1, lett. a); in terzo luogo, che i "calcoli esecutivi delle strutture", quali elementi costitutivi del progetto esecutivo (art. 16, comma 5), competono anch’essi, di regola, all’amministrazione o all’ente aggiudicatore dell’appalto. A quest’ultimo riguardo, inoltre, deve essere sottolineato che il progetto esecutivo di un’opera pubblica – inteso come quello immediatamente cantierabile, cioè concernente un’opera che non necessita di ulteriori specificazioni per essere realizzata, in quanto contenente la puntuale e dettagliata descrizione e rappresentazione dell’opera stessa – è, in ragione di tali caratteristiche, determinante per individuare esattamente lo stesso oggetto dell’appalto (in tal senso Cass. n. 18644/2010).
L’obbligo del committente dell’esecuzione di opere pubbliche di fornire all’appaltatore il progetto esecutivo nel senso poc’anzi delineato ha quindi una precisa fonte legale in norme (L. n. 109 del 1994, artt. 16, 17 e 19) che, rispondendo a finalità pubblicistiche, sono state ritenute, in linea di principio, imperative e non derogabili dai contraenti, se non nei casi e nei modi da esse previsti (Cass. n. 18644/2010). Sul piano civilistico, esse hanno valore integrativo delle pattuizioni contrattuali concernenti l’individuazione degli obblighi primari di prestazione (per quanto qui rileva) propri del committente (ex art. 1374 c.c.).
3.2- La sentenza impugnata è fondatamente sottoposta a critica per avere affermato che il progetto esecutivo predisposto dalla committente era sin dall’origine "esecutivo" e, quindi, immediatamente eseguibile e, contraddittoriamente, ritenuto che non lo fosse nella sostanza, in quanto bisognoso di un’attività integrativa così rilevante da tradursi in un vero e proprio obbligo dell’appaltatrice di redigere un ulteriore progetto denominato "costruttivo" o espressamente "esecutivo". La necessità di integrare il progetto originario, di fatto ineseguibile (nonostante la contraria affermazione di principio contenuta in sentenza), costituisce implicita premessa della decisione di porre a carico dell’appaltatrice l’obbligo di provvedere essa stessa ad una impegnativa opera di integrazione adeguata e condivisa dalla committente. In tal senso vanno lette le affermazioni sull’eccessiva onerosità o innovatività delle integrazioni o modifiche proposte dalla società A. EFFE, ed è significativo che il ritardo nella consegna delle aree di cantiere è attribuito dalla committente (e dai giudici di merito) all’inadempimento dell’appaltatrice all’obbligo di redigere un progetto conforme a quello posto a base di gara.
3.3.- La sentenza impugnata pone a carico dell’appaltatrice, cioè del creditore della prestazione inadempiuta, un obbligo di comportamento avente come fonte legale il dovere di buona fede e correttezza (ex artt. 1175 e 1374 c.c.) e come oggetto specifico la redazione e la consegna di un progetto realmente esecutivo.
E’ noto che i principi di correttezza e buona fede nella esecuzione e interpretazione dei contratti, di cui agli artt. 1175, 1366 e 1375 c.c., rilevano sia sul piano dell’individuazione degli obblighi contrattuali, sia su quello del bilanciamento dei contrapposti interessi delle parti: sotto il primo profilo, essi impongono alle parti di adempiere obblighi anche non espressamente previsti dal contratto o dalla legge, ove ciò sia necessario per preservare gli interessi della controparte; sotto il secondo profilo, consentono al giudice di intervenire anche in senso modificativo o integrativo sul contenuto del contratto, qualora ciò sia necessario per garantire l’equo contemperamento degli interessi delle parti e prevenire o reprimere l’abuso del diritto (Cass. n. 20106/2009). E anche nell’appalto di opere pubbliche è stato configurato, in capo all’amministrazione committente, creditrice dell’opus, un dovere – discendente dall’espresso riferimento contenuto nell’art. 1206 c.c. e, più in generale, dai principi di correttezza e buona fede oggettiva, che permeano la disciplina delle obbligazioni e del contratto – di cooperare all’adempimento dell’appaltatore attraverso il compimento di quelle attività, distinte rispetto al comportamento dovuto dall’appaltatore, necessarie affinchè quest’ultimo possa realizzare il risultato cui è preordinato il rapporto obbligatorio (Cass. n. 10052/2006).
Sui suddetti principi, tuttavia, non è possibile fondare, in capo alla parte creditrice, un obbligo di rendere quella medesima prestazione (di redazione del progetto esecutivo) cui invece essa ha diritto di ricevere, in sostituzione del debitore, cioè dell’amministrazione committente. L’obbligo di quest’ultima deriva dalla legge e, non essendo disponibile, non è trasferibile in capo all’appaltatore per effetto di pattuizioni contrattuali in senso contrario (come, ad esempio, atti di sottomissione eventualmente sottoscritti). Lo sforzo collaborativo esigibile nei confronti dell’impresa, secondo buona fede e correttezza, non può arrivare al punto di mutare natura e contenuto del suo obbligo primario di prestazione, che è quello di provvedere alla cosiddetta "cantierizzazione".
Tale attività non può consistere nel completamento del progetto esecutivo il quale non deve risultare tale da rendere necessari ulteriori livelli progettuali in senso proprio, nè implicare attività volte a colmare le lacune eventualmente presenti nel progetto esecutivo, ma deve intendersi come produzione della documentazione che l’esecutore elabora per tradurre le indicazioni e scelte contenute nel progetto in istruzioni e piani operativi, che è l’attività propria dell’impresa che ha piena competenza nel determinare l’ organizzazione dei lavori; in tale attività rientrano gli oneri e i compiti relativi all’organizzazione delle attività costruttive e alle elaborazioni necessarie a ciascun operatore (tecnici, maestranze, fornitori) per assolvere ai propri compiti (in tal senso è anche la determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici del 31 marzo 2001 n. 4; dal progetto esecutivo "restano esclusi soltanto i piani operativi di cantiere, i piani di approvvigionamenti, nonchè i calcoli e i grafici relativi alle opere provvisionali": in tal senso è il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, art. 35, comma 1, Regolamento di attuazione della legge-quadro in materia di lavori pubblici, abrogato dal D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, Regolamento di esecuzione ed attuazione del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163). Se è vero che l’appaltatore non è un nudus minister, ma un esecutore qualificato e dotato di adeguate cognizioni tecniche che gli consentono di interpretare correttamente le indicazioni progettuali e, al limite, di sopperire alle eventuali mancanze del progetto esecutivo, deve trattarsi pur sempre di attività marginali di adattamento, precisazione e integrazione di elementi di dettaglio che si rendono necessari, in corso d’opera, nella concreta realizzazione dell’opera. Se ne ha conferma anche nella L. n. 109 del 1994, art. 25, comma 3, che stabilisce che tali interventi debbano servire a "risolvere aspetti di dettaglio", non superare determinati importi (calcolati in misura percentuale a seconda della tipologia dei lavori) ed essere comunque deliberati dal direttore dei lavori, senza impegnare l’appaltatore in una redazione progettuale ulteriore rispetto a quella esecutiva che è a carico del committente.
3.4.- In conclusione, la sentenza impugnata dev’essere cassata con rinvio alla medesima corte d’appello in diversa composizione, che deciderà nel rispetto del seguente principio di diritto: "In tema di appalti di opere pubbliche, per effetto della L. 11 febbraio 1994, n. 109, artt. 16, 17 e 19 (nel testo, applicabile ratione temporis, risultante dalle modifiche apportate dalla L. 18 novembre 1998, n. 415), l’amministrazione committente, al di fuori dei casi e dei modi specificamente previsti dalla legge, ha l’obbligo, avente valore integrativo delle pattuizioni contrattuali, di predisporre un progetto esecutivo immediatamente cantierabile, nel senso che l’opera non necessiti di ulteriori specificazioni per essere realizzata, in quanto contenente la puntuale e dettagliata descrizione e rappresentazione della stessa, senza possibilità di trasferire tale obbligo in capo all’appaltatore".
P.Q.M.
LA CORTE DI CASSAZIONE accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte di appello di Napoli, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di cassazione.
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