Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso in esame parte ricorrente impugna gli atti indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di gravame:
Violazione della legge n.124 del 3/5/99 art. 1 c. 6
La L. n.124 del 3/5/99 art. 1 c. 6 prevede che "la rinuncia alla nomina in ruolo comporta la decadenza dalla graduatoria per la quale la nomina stessa è stata conferita." Tale disposizione viene interpretata (cfr. Nota Ministeriale FAQ n.17 del 2/4/20002 e C. M. n.17 del 19/2/2002) nel senso che "… i docentì "’che hanno rinunciato alla nomina in ruolo nell’anno precedente possono partecipare alla procedura concorsuale per la stessa classe di concorso o posto solo per una provincia diversa da quella in cui erano inseriti… ".
In detta interpretazione si ammette quindi una possibilità di reiscrizione nelle graduatorie permanenti, ma per una provincia diversa da quella in cui in precedenza si era iscritti in graduatoria. Tale limitazione appare però irrazionale essenzialmente per due motivazioni.
La vigente normativa (art. 1 c.6 n.2) prevede che ogni anno le graduatorie permanenti possano e debbano essere aggiornate anche a seguito delle domande di trasferimento da graduatoria di diversa provincia.
Pertanto l’aspirante alla nomina, che abbia rinunciato l’anno precedente alla stessa, – proprio applicando la disposizione della Amministrazione – può chiedere l’iscrizione nella graduatoria di provincia diversa per la medesima classe di concorso e l’anno successivo tornare a quella dalla quale era stato depennato.
Da ciò si evince la irrazionalità della disposizione: infatti proprio atteso il complessivo sistema dell’aggiornamento delle graduatorie è perfettamente possibile per il candidato decaduto rientrare nella graduatoria dalla quale è stata determinata la decadenza.
Ciò dimostra la sussistenza del diritto dell’aspirante fornito dei titoli legittimanti all’accesso alle graduatorie permanenti ad essere iscritto, a seguito di domanda non seguita da rinuncia, a qualsivoglia graduatoria (anche in quella di precedente esclusione), Infatti tale situazione discende dal fatto che le graduatorie siano permanenti e debbano essere annualmente aggiornate: pertanto il candidato decaduto, se possiede i titoli, può successivamente richiedere ex novo la iscrizione senza limitazione alcuna.
Questo è quel che è accaduto nei caso di specie,,ove la ricorrente ha presentato domanda di reinserimento per l’anno 2002/2003 nella graduatoria provinciale di Cagliari per la classe di concorso AC77 (nella quale in precedenza era stata inserita e per la quale nel 2001 aveva rinunciato alla nomina). La Amministrazione -applicando il FAQ e la C.M. sopra censurate- non ha accolto la domanda di reinserimento. Essa ha pertanto posto in essere un provvedimento lesivo del diritto della ricorrente all’inserimento nelle graduatorie permanenti ex novo per l’anno scolastico 2002/03 (possedendone. i requisiti) nonché viziato da irrazionalità per i motivi sopra
Si costituisce in giudizio l’Amministrazione resistente che nel controdedurre alle censure di gravame, chiede la reiezione del ricorso.
Motivi della decisione
Premesso che con il ricorso ritualmente notificato e depositato parte ricorrente impugna gli atti indicati in epigrafe, con i quali è stato disposta la esclusione della ricorrente dalle graduatorie permanenti della provincia di Cagliari per la classe di concorso AC77 per precedente rinuncia alla nomina, per la nomina dei docenti a tempo indeterminato e per il conferimento delle supplenze, ivi compresi gli atti o presupposti di cui alla Nota Ministeriale F AQ n.17 del 2/4/20002 nella parte in cui prevede che".. i docenti che hanno rinunciato alla nomina in ruolo nell’anno precedente possono partecipare alla procedura concorsuale per la stessa classe di concorso o posto solo per una provincia diversa da quella in cui erano inseriti.. ", e la C.M. n,17 del 19/2/2002.
Devesi al riguardo osservarsi che il ricorso, sulla base del sottorichiamato orientamento giurisprudenziale (Cassazione e Consiglio di Stato) risulta inammissibile per difetto di giurisdizione.
Ed invero il predetto indirizzo giurisprudenziale è da individuarsi nella decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n11 del 4 luglio 2011 (che ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale esistente in subiecta materia anche alla luce dei dubbi evidenziali al riguardo dal giudice costituzionale con decisione n.09 febbraio 2011, n.41) uniformatasi al recente orientamento del giudice della giurisdizione ex sentenza Cassazione Sezioni Unite civili n.22805 del 12 ottobre 2010;
La suindicata decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n11 del 4 luglio 2011, infatti, ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale surrichiamato ed ha avuto modo di ribadire in via definitiva che:
– " la questione sottoposta…. va decisa confermando la tesi della giurisdizione del giudice ordinario, per le ragioni…. fondate sulla base della situazione giuridica protetta, della natura della attività esercitata dall’amministrazione e della assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto: si verte in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e deve ritenersi esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale…."
"Infatti, da un lato, si tratta di atti gestori del datore di lavoro pubblico….; dall’altro lato, non è configurabile la procedura concorsuale diretta alla assunzione in un impiego pubblico, per la quale sola vale la regola residuale (e speciale) della giurisdizione del giudice amministrativo….".
Dal richiamato orientamento giurisprudenziale emerge chiaramente che i D M disciplinanti le graduatorie finalizzate a fini assuntivi non assumono veste e qualificazione di atti di diritto pubblico espressione di esercizio di poteri organizzatori autoritativi ma di atti ".. che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato…….. di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione".
Va quindi declinata la giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.
Alla dichiarazione di difetto di giurisdizione segue il rinvio della causa al giudice ordinario, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice privo di giurisdizione tenuto conto del disposto di cui all’art.11 secondo comma del c.p.a.ex D.Lgs. 272010 n. 104 che " fa salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda medesima entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia che declina la giurisdizione".
Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) decidendo il ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione con conservazione degli effetti sostanziali e processuali, secondo le modalità di cui in parte motiva ex art.11 secondo comma del c.p.a. ex D.Lgs. 272010 n. 104.
Compensa tra le parti le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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