Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. La società ricorrente espone che, al fine di prestare i servizi di vigilanza relativi agli insediamenti interessati dall’emergenza rifiuti in Campania, in data 2 agosto 2005, è stato costituito un raggruppamento temporaneo di Imprese tra D.G.S. s.r.l. in qualità di mandataria, e la S.S.P.C. s.r.l., la Cooperativa F.S. s.c.a.r.l., I. s.r.l., P. s.a.a., la F. s.r.l. e il P.N. Società Cooperativa a r.l., in qualità di mandanti. Il predetto RTI è stato costituito a seguito di un accordo con la F.I. s.p.a. per l’organizzazione, il coordinamento, il contratto e l’erogazione dei servizi di vigilanza armata e vigilanza non armata presso gli impianti CDR, stoccaggio, cave e termovalorizzatori progetto Campania.
Successivamente, lo stesso RTI e F.I., stipulavano un accordo quadro per l’organizzazione, il coordinamento, controllo ed esecuzione dei servizi di vigilanza e reception da effettuarsi presso gli impianti CDR della Campania, con validità sino al 31.12.2006.
In attuazione del contratto, F.I., emetteva numerosi ordini di servizio per gli anni 2005 – 2007.
Medio tempore, con l. 21/2006, veniva dichiarati risolti ex lege, – a far data dal 15 dicembre 2006 – i contratti stipulati dal Commissario Delegato per l’Emergenza Rifiuti nella Regione Campania con tutte le affidatarie del servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani in regime di esclusiva nella Regione medesima (tra cui la F.I. s.p.a.).
Le (ormai ex) affidatarie erano tuttavia tenute ad assicurare, ai sensi dell’art. 1, comma 7, della l. n. 21/2006, la prosecuzione del servizio, provvedendo alla gestione delle imprese e all’utilizzo dei beni nella loro disponibilità, nel puntuale rispetto dell’azione di coordinamento svolta dal Commissario Delegato.
Il successivo art. 7 prevedeva, altresì, che "agli oneri derivanti dagli art. 1, comma 7, e 5 comma 1 (…)" si sarebbe provveduto "mediante l’utilizzo delle risorse destinate al reintegro del Fondo per la protezione civile".
Nello specifico, le modalità di rimborso dei soli costi di espletamento provvisorio del servizio venivano disciplinate dalla O.P.C.M. n. 3479 del 14 dicembre 2005, la quale prevedeva che il pagamento delle prestazioni effettuate dalle affidatarie sarebbero stati disposti dal Commissario delegato previa presentazione di regolare fattura e rendicontazione.
Successivamente, il d.l. n. 263/2006, convertito con modifiche in l. n. 290/2006, introduceva misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza nel settore dei rifiuti nella Regione Campania, ed, in particolare, l’art. 1, comma 1, assegnava al Capo del Dipartimento della Protezione Civile della Presidenza del Consiglio dei Ministri le funzioni di Commissario Delegato, fino al 31.12.2007.
Il successivo art. 3, comma 1 – bis, stabiliva che le (ormai ex) affidatarie del servizio di smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania, erano tenute ad assicurarne la prosecuzione, provvedendo alla gestione delle imprese e all’utilizzo dei beni nella loro disponibilità, nel puntuale rispetto dell’azione di coordinamento svolta dal Commissario Delegato.
Nonostante la risoluzione dei contratti tra il Commissario Delegato e le affidatarie dei Servizi di Smaltimento dei rifiuti, nel mese di ottobre 2007, F.I., a seguito di specifica richiesta formulata dal Commissario di Governo, varava un paino di riorganizzazione dei servizi e di ottimizzazione dei costi, relativo alla gestione degli impianti e delle discariche nella Regione Campania.
Il 10 novembre 2007 il piano di riorganizzazione veniva approvato e accanto alla F.I. diventavano affidatarie in via esclusiva degli impianti di smaltimento dei rifiuti – e dunque committenti – anche la F. s.p.a. e la F. Campania s.p.a..
A seguito della predetta riorganizzazione, il RTI provvedeva a svolgere la propria attività, giusti nuovi ordini di servizio, presso ulteriori impianti gestiti dalle due società.
Con d.P.C.M. del 28 dicembre 2007 veniva prorogato lo stato di emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania fino al 30 novembre 2008, e con ordinanze commissariali n. 1 del 1 febbraio 2008 e n. 48 del 14 marzo 2008, veniva imposto alle odierne ricorrenti l’ulteriore svolgimento del servizio transitorio in questione.
In particolare, ai sensi dell’ordinanza n. 48/2008, veniva disposto che i pagamenti delle prestazioni, effettuate da F. s.p.a., e F. Campania s.p.a., "in esecuzione della presente ordinanza, saranno disposti dal Commissario Delegato ai sensi di quanto previsto dall’art. 1, comma 4, dell’Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3479 del 14 dicembre 2005".
Conseguentemente, le società F.I., F. e F. Campania, comunicavano all’odierna ricorrente l’estensione di validità dei contratti e degli ordini di servizi fino a quel momento stipulati.
In data 13 febbraio 2008, la F. s.p.a. comunicava alla capogruppo mandataria dell’ATI di subentrare a F.I., giusta acquisizione del ramo aziendale, in tutti i rapporti negoziali e contrattuali in essere tra le parti (eccezion fatta per il Termovalorizzatore di Acerra che rimaneva nella esclusiva gestione della F.I. s.p.a.).
Infine, in data 28 febbraio 2008, veniva costituito un nuovo RTI e il ricorrente RTI, con la DGS mandataria, terminava di prestare i propri servizi di vigilanza presso i siti gestiti dalla F. e dalla F. Campania s.p.a..
Successivamente, in data 23 maggio 2008, entrava in vigore il d.l. n. 90/2008, che, all’art. 1, comma 3, affidava la gestione dell’Emergenza al Sottosegretario di Stato alla Protezione civile, con il precipuo compito di provvedere alla nomina di cinque Capi missione in sostituzione dei Commissari Delegati in carica.
In particolare, l’art. 12, comma 2, del medesimo d.l. n. 90/2008 prevedeva che "i capi missione possono provvedere alle necessarie attività solutorie nei confronti degli eventuali creditori, subappaltatori, fornitori o cottimisti delle stesse società affidatarie", precisando che agli oneri relativi si sarebbe provveduto con le risorse del Fondo di cui all’art. 17 del d.l. n. 90/2008.
Successivamente, con ordinanza n. 3686 del 10 luglio 2008, venivano istituite le strutture di missione.
In ottemperanza a quanto prescritto dall’art. 12 del d.l. n. 90 del 23.5.2008, successivamente all’insediamento dei Capi Missione e alla Costituzione della Missione Gestione Contenzioso e Situazione creditoria e debitoria pregressa, la DGS inoltrava, in data 30 settembre 2008, alla predetta Missione, tutta la documentazione richiesta per ottenere lo smobilizzo del credito vantato nei confronti della F. S.p.a. e della F. Campania s.p.a., e, segnatamente, dei contratti stipulati unitamente alle relative fatture sopra riportate e non ancora evase.
In esecuzione delle predette disposizioni normative, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in data 10 ottobre 2008, comunicava alle odierne attrici, che, ai sensi dell’art. 12 del d.l. 23 maggio 2008, n. 90, convertito in l. n. 123/2008, il pagamento delle prestazioni svolte sarebbe avvenuto previa presentazione di apposita domanda intesta alla Missione Gestione Contenzioso, istituita ex O.P.C.M. n. 3686 dell’1.7.2008.
Nonostante parte ricorrente abbia provveduto a quanto richiesto, la predetta Missione non ha mai saldato le fatture relative al periodo di riferimento (1.1.2008 – 10.6.2008).
Stante l’enorme confusione normativa ingeneratasi, la Coop. F.S., in data 9 gennaio 2009, con nota inviata a tutte le amministrazioni sopra citate, chiedeva di conoscere tempi e modalità di pagamento delle fatture emesse dalle società componenti l’ATI.
Anche un ulteriore sollecito rimaneva senza riscontro.
Medio tempore, nei primi mesi del 2009, i Commissari ad Acta delle varie province campane indicevano le procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara ai sensi dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, per l’affidamento dell’appalto del servizio di vigilanza armata e non presso i vari siti di stoccaggio, cave ed ex CDR.
All’esito della predette procedure negoziate venivano affidati i vari appalti e, in data 7 aprile 2009, le odierne attrici terminavano di svolgere il servizio sino allora prestato, mentre l’attività di guardiania svolta presso il termovalorizzatore di Acerra terminava solamente in data 12.7.2009, ad eccezione degli uffici siti in via Rossini ad Acerra dove il servizio è terminato il 1.1.2010.
Parte ricorrente soggiunge che, nelle more della presente vicenda, interveniva altresì la sentenza del TAR Lazio n. 3790/2007, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 6057/2007, con la quale si accertava che, a far data dal 15.12.2005, F. s.p.a. e F. Campania s.p.a. sono divenute mere esecutrici per conto del Commissario Delegato, di un servizio del quale hanno definitivamente perso la titolarità.
Infine, in data 7 dicembre 2010, il Dipartimento della Protezione civile, Unità stralcio, ha pubblicato l’avviso per la formazione della massa passiva, di cui al d.l. n. 195/2009.
Parte ricorrente, reputa però che gli artt. 2, 6 e 8 siano del tutto illegittimi, e vadano annullati per i seguenti motivi:
1) Violazione del principio "pacta sunt servanda". Violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di contabilità pubblica come desumibili dalla sentenza della Corte costituzionale n. 364 del 22.12.2010. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione della O.P.C.M. n. 3479 del 14.12.2005. Violazione e falsa applicazione dell’Ordinanza del Commissario Delegato n. 48/2008. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione del principio di buon andamento e trasparenza dell’agire della p.a.. Violazione e falsa applicazione del principio di continuità del procedimento amministrativo. Violazione del principio del legittimo affidamento. Eccesso di potere in alcune delle figure sintomatiche tipizzate (sviamento, contraddittorietà tra più atti e fatti, illogicità e ingiustizia manifesta).
Secondo la ormai consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale (cfr., da ultimo, sentenza n. 364 del 22.12.2010), nel trasferimento di compiti da una articolazione ad un’altra del complessivo apparato della pubblica amministrazione, devono essere specificamente disciplinati gli aspetti finanziari, ed il soggetto subentrante deve essere mantenuto indenne dalle passività maturate nella gestione dell’ente sostituito o soppresso, le cui funzioni siano attribuite ad altro soggetto.
Nel caso di specie, parte ricorrente stigmatizza, in primo luogo, la previsione secondo cui il pagamento dei debiti inseriti nei piani di estinzione delle passività, avverrà "gradualmente entro i limiti delle risorse finanziarie disponibili", con evidente violazione dei principi sopra rubricati.
2) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione del d.l. n. 90/2008. Violazione e falsa applicazione della O.P.C.M. n. 3479 del 14.12.2005. Violazione e falsa applicazione dell’ordinanza del Commissario Delegato n. 48/2008. Violazione e falsa applicazione degli artt. 25 e 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione del principio di buon andamento e trasparenza dell’agire della p.a.. Violazione e falsa applicazione del principio di continuità del procedimento amministrativo. Violazione del principio del legittimo affidamento. Eccesso di potere in alcune delle figure sintomatiche tipizzate (sviamento, contraddittorietà tra più atti e fatti, illogicità e ingiustizia manifesta).
1. L’art. 2 dell’avviso pubblico per la formazione della massa passiva.
Parte ricorrente ritiene che l’ammissione alla massa passiva dei soli soggetti che vantano crediti diretti nei confronti del Commissario Delegato sia affetta da disparità di trattamento, in quanto omette di considerare che, dopo il 15.12.2005, F.I., F. e F. Campania s.p.a., hanno operato quali gestori nell’interesse del Commissario delegato. Dopo la risoluzione del contratto, le ex affidatarie, ai sensi della O.P.C.M. n. 3479/2005 e dell’ordinanza del Commissario Delegato n. 48/2008, avevano il solo compito di curare che le imprese subappaltatrici/subfornitrici, continuassero a svolgere regolarmente il loro servizio, curando la trasmissione delle fatture di queste ultime alle gestioni commissariali che avrebbero provveduto a rimborsarle alle ex affidatarie, le quali, a loro volta, avrebbero dovuto provvedere a saldare i subappaltatori/subfornitori.
Nel caso di specie, è poi accaduto che, alla luce di quanto previsto dall’art. 12 del d.l. n. 90/2008, la P.C.M. abbia già pagato ad alcune delle ricorrenti parte delle fatture emesse nei confronti delle ex affidatarie del servizio, per le prestazioni rese in esecuzione delle specifiche di servizio relative agli anni 2006/2007, ovvero nel periodo in cui F. e F. Campania s.p.a. operavano quali unici gestori dei ciclo integrato dei rifiuti nell’interesse del Commissario.
Ritiene paradossale che dapprima, sia stato pagato un acconto ad un fornitore, e poi non gli venga consentito di essere ammesso alla procedura di formazione della massa passiva.
II. L’articolo 8 dell’avviso pubblico per la formazione della massa passiva.
Tale disposizione stabilisce che non solo avverso l’avviso, ama anche avverso i provvedimenti di ammissione alla massa passiva e di approvazione dei piani di estinzione è ammesso ricorso giurisdizionale al TAR e ricorso straordinario al Capo dello Stato.
Al riguardo, parte ricorrente ricorda però che l’art. 4 del d.l. n. 90/2008 – il quale, come noto, stabiliva, con disposizione successivamente trasfusa nel codice del processo amministrativo, la giurisdizione esclusiva del g.a.. per tutte le controversie attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti – è stato interpretato dalla Corte Costituzionale nel senso che detta giurisdizione esclusiva non si estende alle controversie meramente patrimoniali connessa al mancato adempimento di obbligazioni (cfr., da ultimo, anche Corte di Cassazione, SS.UU., n. 23597 del 22.11.2010).
La pretesa creditoria vantata dalla ricorrente, scaturente dai contratti stipulati con F., F. Campania s.p.a. e Fisia, è qualificabile come diritto soggettivo.
Ritiene, pertanto, che le controversie relative ai provvedimenti di ammissione alla massa passiva e al piano di riparto, debbano appartenere alla cognizione della giurisdizione ordinaria.
Si è costituita, per resistere, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Protezione civile.
Si sono altresì costituite le società F. s.p.a. (quest’ultima anche in qualità di incorportante la F. Campania s.p.a.) e F.I. s.p.a., principalmente in adesione agli assunti della ricorrente, eccezion fatta per l’art. 8 dell’Avviso impugnato, ritenendo esse sussistente, in toto, la giurisdizione del giudice amministrativo nella materia di cui si verte.
Tutte le parti (eccezion fatta per l’Avvocatura dello stato), hanno depositato memorie, in vista della pubblica udienza del 9.11.2011, alla quale il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
Motivi della decisione
1. Lo stato di emergenza in materia di rifiuti nella Regione Campania, è cessato il 31.12.2009.
Alla "Missioni", previste dal d.l. n. 90/2008 (conv., con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2008, n. 123) sono subentrate l’Unità Stralcio e l’Unità operativa, di cui all’art. 2 del d.l. n. 195/2009, (conv. in legge. con modificazioni, dalla l.n. 26/2010), i cui compiti sono disciplinati dagli artt. 3 e 4, stesso decreto.
Inoltre, ai sensi dell’art. 5, comma 2 "Le previsioni delle ordinanze del Presidente del Consiglio dei Ministri adottate nell’ambito dell’emergenza rifiuti nella regione Campania cessano di avere efficacia alla data del 31 dicembre 2009, fatti salvi i rapporti giuridici ancora in corso alla stessa data, che cessano alla naturale scadenza".
In precedenza, con d.l. 245/2005, convertito in l. 21/2006, era stata disposta la risoluzione ex lege dei "contratti stipulati dal Commissario delegato per l’emergenza rifiuti nella regione Campania con le affidatarie del servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani in regime di esclusiva nella regione medesima", sia pure facendo salvi i diritti derivanti dagli stessi.
E’ verso tali società che l’attuale ricorrente vanta la posizione creditoria, meglio esposta in fatto.
Con la stessa normativa, le ormai ex affidatarie sono state onerate dell’obbligo di proseguire nella gestione provvisoria del servizio, fino al subentro di un nuovo soggetto affidatario, "nel puntuale rispetto dell’azione di coordinamento svolta dal Commissario delegato".
L’onere di gestione provvisoria del servizio, inizialmente ancorato al 15 dicembre 2005, è stato successivamente prorogato ex lege e, ai sensi dell’art. 3, co. 1 bis, d.l. 263/2006, convertito in l. 290/2006, sarebbe dovuto cessare alla data del 31 dicembre 2007.
Esso si è tuttavia protratto sino al 18 giugno 2008 in virtù di successive, ulteriori ordinanze di protezione civile.
L’art. 1, co. 4, della O.P.C.M. 3479 del 14 dicembre 2005, ha previsto che i pagamenti delle prestazioni effettuate dalle affidatarie, in attuazione dell’art. 1, co. 7, d.l. 245/2005, siano disposti dal Commissario delegato previa presentazione di regolare fattura e rendicontazione da parte delle affidatarie del servizio.
Allo stato, risultano pendenti innanzi a questa Sezione (cfr., in particolare, il ricorso n. 7338/2009, per quanto riguarda F. e F. Campania s.p.a.), azioni di accertamento e condanna dell’amministrazione alla liquidazione degli importi dovuti.
1.2. Allo scopo di consentire la chiusura della fase di emergenza, l’art. 3 del d.l. n. 195/2009, ha affidato il compito, ad una apposita "Unita Stralcio", di avviare "le procedure per l’accertamento della massa attiva e passiva derivante dalle attività compiute durante lo stato di emergenza rifiuti in Campania ed imputabili alle Strutture commissariali e del Sottosegretariato di Stato all’emergenza rifiuti di cui all’articolo 1 del decretolegge n. 90 del 2008", stabilendo altresì che "Per gli eventuali contenziosi derivanti dall’attuazione del presente articolo si applica l’articolo 4 del decretolegge n. 90 del 2008. (…)".
Ai sensi del comma 4 della medesima disposizione "A seguito del definitivo accertamento della massa attiva e passiva, contro cui è ammesso ricorso giurisdizionale ai sensi del comma 1, l’Unità stralcio, nei limiti delle risorse finanziarie disponibili, predispone uno o più piani di estinzione delle passività sulla base delle istanze di cui al comma 3 e previa comunicazione degli stessi piani al Ministero dell’economia e delle finanze, provvede al pagamento dei debiti ivi iscritti, dando priorità, in via graduata nell’ambito del piano, ai crediti privilegiati, ai crediti recati da titoli esecutivi definitivi, a quelli derivanti da un atto transattivo tenendo conto della data di esigibilità del credito originario, ai crediti di lavoro, nonché agli altri crediti in relazione alla data di esigibilità".
E’ bene precisare che, il decreto legge, prevedeva, in origine, una disposizione, non convertita, del seguente tenore "(5. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 gennaio 2011, non possono essere intraprese azioni giudiziarie ed arbitrali nei confronti delle Strutture commissariali e della unità stralcio e quelle pendenti sono sospese. I debiti insoluti, dalla data di entrata in vigore del presente decreto, non producono interessi, né sono soggetti a rivalutazione monetaria.)".
2. Ciò premesso, il Collegio è chiamato in primo luogo a verificare la sussistenza della propria giurisdizione, la quale è invero contestata dalla stessa ricorrente, sia pure limitatamente agli atti di rilevazione della massa passiva e ai piani di estinzione.
L’art. 8 dell’impugnato decreto n. 903/2010, recante l’Avviso pubblico "per la formazione della massa passiva, di cui al decretolegge 30 dicembre 2009, n. 195, derivante dalle attività delle pregresse gestioni commissariali e di quelle del sottosegretario di Stato per l’emergenza rifiuti in Campania", prevede infatti che "Avverso il presente avviso, i provvedimenti di ammissione alla massa passiva e il provvedimento di approvazione dei piani di estinzione delle passività è ammesso ricorso giurisdizionale al Tribunale Amministrativo Regionale e ricorso straordinario al Capo dello Stato".
Al riguardo, il Collegio ricorda, in primo luogo, che la previsione testé riportata, si basa sulla previsione di cui all’art. 4 del d.l. n. 90/2008, successivamente trasfusa nel codice del processo amministrativo (art. 133, comma 1, lett. p), secondo cui sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "le controversie aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’ articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, e le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, quand’anche relative a diritti costituzionalmente tutelati".
La norma, come noto, è stata interpretata dalla Corte Costituzionale nel senso che, l’espresso riferimento normativo ai comportamenti della p.a. deve essere inteso nel senso che quelli che rilevano, ai fini del riparto della giurisdizione, sono soltanto i comportamenti costituenti espressione di un potere amministrativo, e non anche quelli meramente materiali, posti in essere dall’amministrazione al di fuori dell’esercizio di un’attività autoritativa. Pertanto, quando vengono in rilievo questioni meramente patrimoniali, connesse al mancato adempimento da parte dell’amministrazione di una prestazione pecuniaria nascente da un rapporto obbligatorio, i comportamenti posti in essere dall’amministrazione stessa non sono ricompresi nell’ambito di applicazione della norma impugnata e rientrano, invece, nella giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria (cfr., da ultimo, Corte Costituzionale, sentenza 12 maggio 2011, n. 267; cfr. anche Cass. civ., sez. un., 9 settembre 2010, n. 19253).
La fattispecie di cui si verte, però, a parere del Collegio, non si iscrive nel semplice schema della definizione di rapporti di natura patrimoniale.
A tal fine basta in primo luogo considerare che, dopo la soppressione, in sede di conversione, del surriportato comma 5 dell’art. 3, del d.l. n. 195/2009, non è più obbligatorio l’inserimento nella massa passiva per ottenere il soddisfacimento del credito vantato, potendo il creditore direttamente esercitare le azioni giudiziarie (innanzi alla giurisdizione ordinaria) per conseguire il pagamento di quanto preteso (cfr., sul punto, il d.P.C.M. 18 luglio 2011, n. 128).
La procedura in esame è quindi del tutto facoltativa, risultandone, pertanto, fortemente depotenziato il carattere di vera e propria gestione liquidatoria, su base concorsuale, che, come noto, è una soluzione alla quale il legislatore ricorre in presenza di un ragionevole rischio di insufficienza di un patrimonio a soddisfare i creditori.
Ad ogni buon conto, è noto che, in relazione a procedure concorsuali obbligatorie, di natura amministrativa, caratterizzate dalla presenza di poteri autoritativi in capo all’Organo liquidatore, la Corte di Cassazione afferma, costantemente, la sussistenza della giurisdizione amministrativa di legittimità (cfr., da ultimo, Cass. civ., sez. un., 20 ottobre 2010, n. 21498).
Nel caso di specie, anche in conseguenza del carattere facoltativo assunto dalla procedura – che si pone sostanzialmente quale una alternativa semplificata, con finalità transattiva, alle azioni giudiziarie ordinarie – risulta vieppiù accentuata la natura discrezionale dei poteri dell’Unità stralcio, la quale non solo "provvede all’accertamento dei singoli crediti e al loro inserimento nella massa passiva mediante procedure che garantiscono la par condicio dei creditori, in relazione alle specifiche ragioni di credito, ed a seguito di valutazione compiuta da un’apposita commissione istituita dal Capo dell’Unità Stralcio con proprio decreto" ma è altresì deputata a valutare l’opportunità di concludere atti transattivi (cfr., in particolare, l’art. 7 del decreto n. 903).
L’attribuzione all’Unità stralcio, non già soltanto di poteri di mero "accertamento" ma anche di valutazione delle situazioni creditorie, giustifica pertanto, secondo gli ordinari criteri di riparto (e quindi indipendentemente dalle disposizioni all’uopo previste dal d.l. n. 195/2009, ovvero dall’art. 8 del decreto n. 903/2010), l’attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione amministrativa.
3. Nell’ordine logico delle questioni, debbono poi essere esaminate, le censure che parte ricorrente rivolte all’art. 2 del bando impugnato, relativo ai requisiti di ammissione.
E’ infatti evidente che – in disparte l’attuale lesività delle ulteriori clausole impugnate, relative ai piani di estinzione, all’ordine di graduazione dei pagamenti e alle risorse all’uopo destinate – non avrebbe alcun titolo a dolersi della disciplina di formazione della massa passiva e di liquidazione della spettanze creditorie, l’impresa che a siffatta procedura non fosse legittimata a partecipare.
3.1. Il Collegio rileva, in primo luogo, che nessuna disposizione di legge, ovvero ordinanza di protezione civile, tra le molteplici e complesse che hanno caratterizzato l’emergenza rifiuti in Campania, ha mai disposto il trasferimento in capo alle strutture commissariali delle posizioni debitorie delle ex affidatarie del servizio di smaltimento rifiuti.
E se è vero che, come questo Tribunale ha più volte riconosciuto, dopo la risoluzione ex lege dei contratti di affidamento, è stata affidata al Commissario delegato l’"azione di coordinamento" oltre che l’individuazione delle "soluzioni ottimali per lo smaltimento dei rifiuti", quest’attività, come correttamente osservato dalla difesa erariale, riveste natura autoritativa, e non contrattuale, di talché, dall’esercizio di siffatti poteri, non può sic et simpliciter trarsi la conclusione che l’Organo deputato a gestire l’emergenza sia succeduto nei rapporti negoziali instaurati dalle società, ancorché al fine di espletare le prestazioni loro imposte ex lege ovvero in virtù di ordinanze emergenziali.
Ad ogni buon conto, un’evenienza siffatta avrebbe dovuto trovare una compiuta disciplina attuativa, che non risulta mai intervenuta, laddove, per converso, è stato esclusivamente previsto che i pagamenti delle prestazioni effettuate dalle affidatarie, in attuazione dell’art. 1, co. 7, d.l. 245/2005, fossero disposti dal Commissario delegato previa presentazione di regolare fattura e rendicontazione da parte delle stesse (ex) affidatarie.
Nella congerie delle disposizioni succedutesi, dopo la risoluzione dei contratti di affidamento, si riscontra, invero, una disposizione secondo cui "1.Fermi restando gli obblighi gravanti sulle originarie società affidatarie del servizio di gestione dei rifiuti, di cui all’articolo 1, comma 7, del decretolegge 30 novembre 2005, n. 245, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 gennaio 2006, n. 21, i capi missione possono provvedere alle necessarie attività solutorie nei confronti degli eventuali creditori, subappaltatori, fornitori o cottimisti delle stesse società affidatarie, a scomputo delle situazioni creditorie vantate dalle società affidatarie medesime verso la gestione commissariale.
2. Ai fini del pagamento diretto, le società originariamente affidatarie o eventuali società ad esse subentrate dovranno trasmettere i contratti registrati e le fatture protocollate ai capi missione contenenti la parte delle attività eseguite dai soggetti di cui al comma 1.
3. Agli oneri derivanti dall’attuazione dell’articolo 5 e del presente articolo si provvede, nel limite massimo di quaranta milioni di euro, con le risorse del Fondo di cui all’articolo 17" (art. 12, d.l.n. 90/2008, come modificato dalla l. di conversione n. 123/2008).
Tuttavia tale previsione riconosceva ai Capi Missione esclusivamente una potestà discrezionale (presumibilmente dettata dalle difficoltà finanziarie, che, all’epoca, attraversavano le ex affidatarie, a seguito di un sequestro preventivo operato dalla Procura della Repubblica di Napoli), da esercitarsi, nei limiti del budget contestualmente previsto, al fine di assicurare la sollecita prosecuzione del servizio.
Dalla stessa non può quindi ricavarsi la volontà legislativa di realizzare una forma di successione nei rapporti obbligatori facenti capo alle ex affidatarie (secondo le norme civilistiche ovvero per factum principis, alla stregua di una disciplina ad hoc).
Ne consegue, nel caso di specie, che legittimamente il Capo dell’Unità Stralcio ha incluso, tra i soggetti ammessi alla massa passiva, i soli creditori diretti delle strutture commissariali.
Per quanto occorrer possa, va ancora soggiunto che tale disciplina si appalesa, in un certo senso, ancor più logica e ragionevole, ove si consideri la peculiare connotazione che il procedimento ha assunto dopo la mancata conversione in legge del comma 5, di cui all’originario art. 3 del d.l. n. 195/2009.
Venuta meno, infatti, la natura concorsuale e obbligatoria della procedura di liquidazione e, considerato anche il limite delle "risorse disponibili", la celerità della stessa sarebbe stata oltremodo ostacolata dalla considerazione delle posizioni creditorie degli aventi causa dalle ex affidatarie, risultando, peraltro, ancora sub iudice, l’entità della posizione creditoria di queste ultime nei confronti dell’Unità stralcio.
4. Va infine precisato che, non essendo parte ricorrente legittimata a partecipare alla procedura di cui si verte, essa non ha nemmeno titolo a dolersi dei criteri elaborati per la rilevazione della massa passiva e la formazione dei piani di estinzione. Gli ulteriori motivi articolati risultano, pertanto, inammissibili.
5. Per quanto appena argomentato, il ricorso deve essere respinto.
La novità delle questioni induce a compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso, di cui in premessa, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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