Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La Consob, con l’impugnata delibera n. 17740 del 5 aprile 2011 ha applicato a ciascun ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria, ai sensi dell’art. 191, co. 1, d.lgs. 58/1998, per l’importo di Euro 100.000,00.
Di talché, gli interessati hanno proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:
Violazione e falsa applicazione d.lgs. 58/1998, in particolare artt. 94 e 195. Violazione e falsa applicazione l. 689/1981, in particolare artt. 1, 2, 3, 4 e 5. Violazione e falsa applicazione degli artt. 39 e ss del codice civile in tema di comitati. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di motivazione ed istruttoria, erronea rappresentazione dei presupposti, contraddittorietà, illogicità, sviamento. Violazione dei principi di tassatività, determinatezza dell’addebito, determinatezza e tipicità della fattispecie sanzionatoria. Estinzione della pretesa sanzionatoria per tardività della contestazione di addebito.
La Consob avrebbe irragionevolmente rigettato l’argomentazione che non solo contestava la difficoltà interpretativa della disposizione, ma poneva in rilievo che comunque i membri del Comitato avrebbero potuto legittimamente ritenere che gli obblighi fossero stati eseguiti tempestivamente dal soggetto a ciò competente, il Segretario generale.
I ricorrenti, "non addetti ai lavori", sarebbero incorsi in un errore di diritto scusabile, difettando l’elemento soggettivo della colpa necessario per l’applicazione della sanzione amministrativa, atteso anche che la delibera Consob n. 15232/2005, che ha introdotto le modifiche normative da cui è scaturito l’obbligo asseritamente violato, non conterrebbe alcuna previsione in ordine all’applicabilità della stessa alle offerte già in corso alla data di entrata in vigore della novella normativa e in relazione alle quali erano già state raccolte in parte le adesioni. L’esimente della buona fede, applicabile anche all’illecito amministrativo disciplinato dalla l. 689/1981, rileverebbe come causa di esclusione della responsabilità amministrativa.
I ricorrenti non sono soggetti che svolgono attività professionale nel settore finanziario né potrebbe sostenersi che per fare parte di un comitato promotore di una banca le vigenti disposizioni di legge richiedano specifiche qualificazioni professionali o competenze particolari in materia di diritto bancario o finanziario.
Non sarebbe comprensibile l’equiparazione della posizione e della professionalità richiesta ai ricorrenti con quella del Segretario Generale, dovendosi ammettere che i ricorrenti, quali membri del Comitato, abbiano correttamente ed in buona fede operato nel determinare l’attribuzione dei poteri in materia, fin dall’atto costitutivo ed alla luce del proprio grado di conoscenza della normativa di settore, esclusivamente al Segretario Generale, sicché, in assenza di comunicazioni o informative del soggetto specificamente incaricato, gli interessati avrebbero ragionevolmente ritenuto che ogni attività prescritta fosse stata curata e posta in essere.
Nessuno degli elementi presi in considerazione dalla Consob potrebbe essere considerato valido al fine di ricostruire in capo ai ricorrenti una responsabilità per inadempimento degli obblighi in materia di sollecitazione all’investimento, laddove sussisterebbero precisi elementi di fatto che depongono nel senso della responsabilità univoca del sig. Q.L. per gli addebiti contestati.
Alla titolarità di cariche apicali in seno al Comitato promotore non corrisponderebbe alcuna prerogativa o competenza in merito alla esecuzione degli adempimenti previsti dalla disciplina in materia di sollecitazione all’investimento omessi e con riferimento allo svolgimento dell’offerta, sicché riconoscere valenza dirimente alle stesse ai fini della qualificazione di una qualche forma di responsabilità finirebbe illegittimamente per risolversi nell’imputazione di una responsabilità di tipo oggettivo in capo agli stessi.
La Consob erroneamente attribuirebbe al Comitato ristretto poteri di ordinaria amministrazione rispetto alle competenze del Comitato promotore, né sarebbe conferente l’indicazione dei ricorrenti tra i soggetti proposti per la carica di amministratore della costituenda Banca da cui dovrebbe desumersi un particolare impegno nell’iniziativa.
In realtà, i ricorrenti non avrebbero mai avuto alcun coinvolgimento in relazione agli adempimenti di cui all’art. 94 TUF.
La responsabilità non potrebbe neppure fondarsi su una inesistente culpa in vigilando dei ricorrenti rispetto all’omissione del Segretario Generale.
Un altro indizio dell’illogicità del percorso argomentativo della Consob sarebbe costituito dalla mancata differenziazione della sanzione irrogata ai ricorrenti ed al sig. Q.L., sebbene la stessa Consob abbia ammesso come gli elementi informativi e documentali raccolti nel corso del procedimento sanzionatorio avessero evidenziato una maggiore responsabilità del sig. Leone rispetto all’illecito contestato. L’Autorità non avrebbe neanche tenuto conto, nella gradazione della sanzione, della concreta attività di restituzione delle somme versate dagli oblati.
Non sarebbe stata fornita dalla Consob alcuna prova né alcun elemento indiziario di un’attività promozionale o di offerta da parte dei ricorrenti, laddove sarebbero state imputate ai singoli concrete condotte promozionali.
La Consob non avrebbe rispettato il termine di 180 giorni dall’accertamento dell’illecito per la contestazione degli addebiti.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 195 d.lgs. 58/1998. Violazione e falsa applicazione dell’art. 24 l. 262/2005 e dell’art. 24 Cost. Violazione e falsa applicazione l. 689/1981, in particolare artt. 17 e 18. Violazione e falsa applicazione l. 241/1990 e dei principi in materia di partecipazione al procedimento amministrativo. Violazione e falsa applicazione del principio del contraddittorio nei procedimenti sanzionatori.
La relazione per la Commissione del 28 febbraio 2011 e la nota integrativa del 28 marzo 2011, con cui l’Ufficio Sanzioni Amministrative ha ritenuto accertata la fattispecie oggetto di contestazione, non sarebbero state inviate agli interessati, sicché la Commissione avrebbe svolto le proprie valutazioni in assenza di alcun contributo partecipativo da parte dei destinatari degli addebiti.
In via subordinata. Violazione e falsa applicazione dell’art. 191 Tuf nel testo vigente al 1° gennaio 2006, come modificato con l. 262/2005 – violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi in materia di illecito permanente – eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà, illogicità, erronea rappresentazione dei presupposti.
La Consob, qualificando l’illecito come permanente, ha ritenuto di applicare la disciplina prevista dalla norma vigente al 20 agosto 2008, data di conclusione dell’offerta delle azioni della nuova Banca. Invece, trattandosi di illecito omissivo, il tempus commissi delicti dovrebbe essere ritenuto coincidente con la scadenza del termine ultimo per l’esecuzione dell’obbligo di attivarsi, vale a dire, nel caso di specie, il 1° gennaio 2006, rilevando il carattere istantaneo della condotta omissiva, con conseguente applicazione della norma sanzionatoria in vigore in quel momento.
La Consob, con ampia ed analitica memoria, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte, concludendo per il rigetto del ricorso.
All’udienza pubblica del 23 novembre 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
1. La Consob, con l’impugnata delibera n. 17740 del 5 aprile 2011, ha applicato a ciascuno dei ricorrenti sigg.ri R., P. e C., oltre che al sig. Q.L., la sanzione amministrativa pecuniaria, ai sensi dell’art. 191, comma 1, d.lgs. n. 58 del 1998, per l’importo di Euro 100.000,00.
La determinazione è stata assunta, tra l’altro, in ragione di quanto segue:
vista la nota dell’11 agosto 2009, pervenuta il 13 agosto, con cui la Banca di Chieti Credito Cooperativo S.c.p.a. in attesa di autorizzazione ha trasmesso alla Consob una comunicazione ai sensi degli art. 94 e ss. del d.lgs. n. 58 del 1998, relativa all’intenzione di attuare "un’offerta pubblica di sottoscrizione di n. 4.972 azioni al valore nominale di Euro 500,00 per un capitale complessivo di euro 2.846.000,00" finalizzata a "promuovere un’integrazione" del capitale sociale di costituzione, pari a Euro 2.264.000,00, in quanto "prima di presentare domanda di autorizzazione, la Banca d’Italia (…) (aveva) comunica(to) in via informale che il capitale (era) troppo esiguo (…) e che quindi occorre(va) promuovere una integrazione";
rilevato che, in esito alle verifiche ed all’analisi della documentazione acquisita, la Divisione Emittenti ha rinvenuto evidenze tali da consentire di qualificare l’offerta di azioni della costituenda Banca di Chieti Credito Cooperativo da parte del predetto Comitato Promotore, posta in essere negli anni 20042008, come rilevante ai fini della disciplina in materia di "sollecitazione all’investimento" di cui all’art. 1, comma 1, lett. t), del d.lgs. n. 58 del 1998, nel testo vigente al momento dell’inizio di tale offerta, successivamente modificato – a decorrere dal 24 aprile 2007 – con il d.lgs. n. 51 del 28 marzo 2007 (attuativo della Direttiva CE 2003/71, c.d. "Direttiva Prospetti"), che ha introdotto la nuova locuzione "offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita";
considerato che, avuto riguardo all’attività promossa dal Comitato Promotore relativamente alla sopra descritta offerta di azioni della costituenda Banca di Chieti, Credito Cooperativo, è emerso il mancato assolvimento da parte del Comitato Promotore degli obblighi scaturenti dall’applicazione della normativa di settore:
(i) in fase iniziale, non avendo pubblicato – previo deposito – un prospetto informativo, seppure non necessitante di preventiva approvazione da parte della Consob;
(ii) successivamente – dopo le modifiche apportate con la delibera n. 15232 del 2005 – non avendo redatto un nuovo prospetto informativo, da pubblicare previa approvazione da parte della Consob, trattandosi di offerta non più rientrante tra i casi di esenzione di cui al novellato art. 33, comma 1, lett. b), del Regolamento Emittenti, in quanto superiore ai 2.500.000 euro;
tenuto conto, quanto all’individuazione dei soggetti responsabili delle violazioni di legge e di regolamento sopra descritte, che l’imputazione della responsabilità poteva essere circoscritta ai membri del Comitato Promotore rispetto ai quali – dalle risultanze dei verbali delle riunioni del Comitato trasmessi con la nota del 10 novembre 2009 – era emersa l’assunzione di un impegno "effettivo" alla promozione, attivazione e realizzazione del progetto, tenuto conto:
1) formalmente, delle cariche rivestite nel Comitato e/o della partecipazione al cd. "comitato ristretto" che – sulla base di quanto riportato nei sopracitati verbali – risultava costituito all’interno del Comitato Promotore a decorrere da giugno 2006, con compiti di ordinaria amministrazione;
2) in concreto, dell’assidua presenza alle riunioni e dell’impegno profuso per procurare nuovi contatti e adesioni;
rilevato che, in applicazione di tali criteri, sono stati individuati, quali responsabili della violazione dell’art. 94, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, il Sig. A.R., Presidente del Comitato Promotore, il Sig. C.P., Vicepresidente del Comitato Promotore, il Sig. A.C., Vicepresidente del Comitato Promotore ed il Sig. Q.L., Segretario Generale del Comitato;
viste la Relazione per la Commissione del 28 febbraio 2011 e la Nota Integrativa del 28 marzo 2011, con le quali l’Ufficio Sanzioni Amministrative, esaminati gli atti del procedimento, ha ritenuto accertata la fattispecie oggetto di contestazione nei confronti dei Sig.ri A.R., C.P., A.C. e Q.L., svolgendo le proprie considerazioni conclusive nei termini di seguito rappresentati:
A. sotto il profilo oggettivo, precisando quanto segue:
1. l’operazione posta in essere dal Comitato ha avuto natura di sollecitazione all’investimento, come definita dall’art. 1, comma 1, lett. t), del d.lgs. n. 58 del 1998, di talché si sarebbero dovuti previamente adempiere gli obblighi previsti dall’art. 94 e ss. del d.lgs. n. 58 del 1998 e dai relativi provvedimenti d’attuazione;
la normativa secondaria (art. 33, comma 2, lett. c), del Regolamento Emittenti), nel testo in vigore all’inizio dell’offerta (ottobre 2004), esonerava gli emittenti solo dall’obbligo di preventiva comunicazione alla Consob del prospetto informativo e non anche da quello di redazione, deposito e pubblicazione dello stesso ("le disposizioni previste dall’art. 94, comma 1, limitatamente all’obbligo di preventiva comunicazione alla Consob, e comma 3, del Testo Unico e dagli articoli 4, 7, 11, comma 2 e 19, comma 2, del presente regolamento non si applicano alle sollecitazioni: (…) c) aventi ad oggetto prodotti finanziari di ammontare complessivo non superiore a 5.000.000 di euro");
tale regime di esenzione è stato successivamente modificato con delibera Consob n. 15232 del 29 novembre 2005, con la quale è stato sostituito il testo dell’art. 33 del Regolamento Emittenti, sopprimendo le ipotesi di "esenzione parziale" ivi previste nel comma 2 ed innalzando il tetto dell’esenzione totale dagli iniziali 40.000 euro a 2.500.000 euro ("da calcolarsi su un periodo di 12 mesi");
ciò essendo, non v’è dubbio che l’operazione posta in essere dal Comitato Promotore della costituenda Banca di Chieti, Credito Cooperativo, sostanziasse all’epoca una "offerta al pubblico di prodotti finanziari" ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. t), del d.lgs. n. 58 del 1998, in relazione alla quale non sono stati adempiuti gli obblighi previsti dall’art. 94 del d.lgs. n. 58 del 1998 e dai relativi provvedimenti attuativi, né in fase iniziale, pubblicando – previo deposito – un prospetto informativo, seppure non necessitante di preventiva approvazione da parte della Consob, né successivamente – dopo la modifica apportata dalla delibera Consob n. 15232 del 2005 – redigendo alla scadenza prevista (1° gennaio 2006) un nuovo prospetto informativo, da pubblicare previa approvazione della Consob, trattandosi di offerta non più rientrante tra i casi di esenzione di cui al novellato art. 33, comma 1, lett. b), del Regolamento Emittenti, in quanto superiore ai 2.500.000 di euro;
2. il momento dell’accertamento a partire dal quale, ai sensi dell’art. 195, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, inizia a decorrere il previsto termine dei 180 giorni, non coincide con la mera "constatazione" del fatto illecito, ma si ha con l’acquisizione di tutti gli elementi necessari per configurare la violazione sia sotto un profilo oggettivo (esistenza di una condotta contraria al disposto normativo) che soggettivo (individuazione del soggetto responsabile). Alla luce dei principi appena richiamati, rivenienti da consolidati orientamenti giurisprudenziali, si osserva che, nel caso di specie, l’illecito poteva dirsi accertato – sia sotto il profilo oggettivo che sotto il profilo soggettivo – non prima del 10 novembre 2009. Difatti, la Consob ha avuto notizia dell’abusiva sollecitazione ("offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita") di cui si tratta solo in data 13 agosto 2009, direttamente dalla Banca di Chieti Credito Cooperativo S.c.p.a. in attesa di autorizzazione, con la nota con la quale si comunicava all’Autorità di vigilanza l’intenzione di attuare "un’offerta pubblica di sottoscrizione di n. 4.972 azioni al valore nominale di Euro 500,00 per un capitale complessivo di euro 2.846.000,00" finalizzata a "promuovere un’integrazione" del capitale sociale di costituzione, pari a Euro 2.264.000,00, contestualmente informando che "l’iniziativa" (diretta alla dotazione del capitale sociale costitutivo), era nata "il 28 settembre 2004 (con la formazione del Comitato Promotore della Banca di Chieti, ndr) e le "ultime adesioni (…) risal(ivano) al 20 agosto del 2008". A fronte di ciò, il primo atto istruttorio finalizzato ad ottenere le informazioni di cui innanzi è stato inoltrato alla Banca di Chieti Credito Cooperativo S.c.p.a. in attesa di autorizzazione il 2 ottobre 2009 e con la nota del 10 novembre 2009, si è provveduto da parte della predetta Banca, a firma del Sig. Q.L., a trasmettere i verbali delle adunanze del Comitato Promotore svoltesi nel periodo 20042008, dall’esame dei quali è stato possibile individuare le condotte e le responsabilità soggettive oggetto di contestazione. Nel caso di specie, il termine di 180 giorni è, dunque, da ritenersi decorrente da data non antecedente il 10 novembre 2009. Ciò posto, il termine per le contestazioni di cui al dettato dell’art. 195, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, risulta rispettato nel caso di specie, essendo trascorso – dalla ipotizzata data dell’accertamento (10 novembre 2009), coincidente con la compiuta acquisizione delle informazioni richieste alla Banca di Chieti Credito Cooperativo S.c.p.a. in attesa di autorizzazione, a quella di invio della nota di contestazione (21 aprile 2010) – un periodo temporale inferiore ai 180 giorni previsti dal predetto art. 195, del d.lgs. n. 58 del 1998;
3. la prescrizione quinquennale di cui all’art. 28 della legge n. 689 del 1981, nel caso di specie, trattandosi di un’abusiva sollecitazione all’investimento ("offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita") effettuata a partire dal 4 ottobre 2004 e terminata il 20 agosto 2008, ha iniziato il suo decorso dal giorno della chiusura dell’offerta (per l’appunto il 20 agosto 2008) ed è stata interrotta dalla notificazione delle contestazioni (v. art. 2943 c.c.);
B. sotto il profilo soggettivo, osservando quanto segue:
1. prive di rilievo risultano le argomentazioni relative all’asserita assenza di competenze specifiche in capo ai Sig.ri A.R., C.P., A.C. e Q.L., stante la ovvia e necessaria professionalità insita nell’assunzione di iniziative siffatte tanto più stringente stante la natura dell’attività svolta e gli interessi tutelati dalla normativa di riferimento;
2. non rilevante, parimenti, la dedotta argomentazione circa la non punibilità dei predetti soggetti, tenuto conto che "i componenti del Comitato Promotore (…) avevano in precedenza delegato ad altro soggetto (i.e. il Sig. Leone, ndr) la specifica competenza per il compimento di tutte le formalità" e che "in assenza di informativa in merito, i membri del "comitato ristretto" – privi di poteri e di professionalità al riguardo – (non) avrebbero potuto intervenire sul punto", ritenendo, in proposito, che l’affidamento di un incarico siffatto non può avere l’auspicata valenza esimente, tenuto conto che sul piano della risposta sanzionatoria non può riconoscersi efficacia scriminante a situazioni di affidamento, per via pattizia, del compito di adempiere ad obblighi di legge (cfr. Cass. 13 dicembre 1984, n. 109793; Cass. 16 luglio 1990, n. 13167). Peraltro, anche nei casi in cui la delega è stata ammessa, a questa non è stata mai riconosciuta una valenza scriminante tout court in relazione alla posizione del delegante, in capo al quale residua un obbligo di vigilanza sull’operato del delegato, il che non emerge da atti del presente procedimento (Cass. 25 agosto 2000 n. 9343, Cass. 12 aprile 2005, n. 26122, Cass. 25 novembre 2008, n. 43815, Cass. 25 novembre 2008, n. 3818, Cass. 4 settembre 2009, n. 34340);
3. non rispondenti alla verità dei fatti accertati e, comunque, non idonee ad escludere la responsabilità dei predetti sono le affermazioni circa l’assenza di responsabilità in capo ai Sig.ri R., P., C. e Leone, stante l’asserita mancanza negli atti istruttori di un riscontro delle violazioni loro ascritte, di comportamenti soggettivi e di attribuzioni formali da parte del comitato ristretto. Dirimente appare, anzitutto, la carica apicale ricoperta da costoro nell’ambito del predetto Comitato Promotore – Presidente, Vice presidenti e Segretario Generale (cfr. Atto costitutivo del Comitato Promotore del 24 settembre 2004) – cui si aggiunge l’ulteriore elemento che dai verbali delle riunioni del Comitato emerge l’espressa indicazione dei predetti Sig.ri R., P. e C. tra i soggetti proposti per rivestire la carica di amministratore (cfr. verbale della riunione del Comitato Promotore del 26 agosto 2008) e ciò in ragione dell’impegno in concreto profuso; dimostrandosi per tale via che non tutti i componenti del Comitato hanno avuto lo stesso ruolo nello svolgimento dell’offerta, in quanto alcuni avevano dato prova, nei fatti, di non interessarsi alla riuscita del progetto ("molteplici assenze alle riunioni e (…) mancanza di produttività" – cfr. verbale della riunione del Comitato Promotore del 27 giugno 2006) e, di conseguenza erano stati esclusi dalla futura composizione del CdA della costituenda Banca. Quanto, poi, al ruolo del comitato ristretto, ci si limita ad evidenziare che la sua costituzione, giustificata dalle "difficoltà logistiche che frequentemente impediscono di riunire il numero di consiglieri (del Comitato Promotore, ndr) necessario per deliberare", è stata motivata dalla dichiarata necessità di "una maggiore elasticità operativa" (cfr. verbale della riunione del Comitato Promotore del 30 maggio 2006) ed a tal fine sono stati allo stesso conferiti "poteri di ordinaria amministrazione" rispetto alle competenze del Comitato Promotore (cfr. verbale della riunione del Comitato Promotore del 6 giugno 2006), il cui unico scopo annunziato – si ricorda – era la costituzione per pubblica sottoscrizione della Banca di Chieti di Credito Cooperativo;
4. inconferenti sono, poi, le argomentazioni in ordine alla presunta assenza di danni per gli investitori conseguenti all’operazione di cui si tratta, dal momento che l’offerta abusiva si configura alla stregua di un illecito di pericolo, indifferente essendo in sede di qualificazione dei fatti la valutazione circa gli eventuali effetti conseguenti allo svolgimento dell’attività. Nel caso di specie, pertanto, non può attribuirsi rilevanza, a fini di esclusione della colpevolezza, all’attività di restituzione delle somme consegnate al Comitato Promotore dagli aderenti all’offerta, e ciò a tacer del fatto che il versamento delle somme relative alle quote sottoscritte avrebbe dovuto essere richiesto soltanto una volta conclusasi positivamente l’offerta, così come previsto dagli artt. 2334 e 2342 c.c. in materia di costituzione di società per pubblica sottoscrizione;
5. pur avuto riguardo a tutto quanto sopra, si ritiene che la formulazione letterale dell’art. 94, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, nel testo vigente nel 2004, potesse ingenerare il convincimento che l’obbligo di trasmissione del prospetto alla Consob fosse associato e susseguente (solo) all’obbligo di preventiva comunicazione alla Consob stessa, ancorché una lettura più meditata e sistematica dell’intera disciplina di settore – primaria e secondaria – avrebbe potuto indurre, quantomeno, a revocare in dubbio un convincimento siffatto, con l’effetto che può ritenersi plausibile che i soggetti di cui trattasi siano incorsi in un errore scusabile al momento dell’obbligo in questione; quanto appena rilevato, tuttavia, può assumere valenza scriminante nella fase di avvio dell’offerta al pubblico di cui trattasi (2004) ma non esclude l’imputabilità della condotta illecita agli stessi soggetti dal 2006 in avanti allorquando, a seguito delle modifiche normative apportate a fine 2005, l’operazione in questione, che è proseguita a lungo anche oltre tale data, non è più ricaduta tra quelle in regime di esenzione, neanche parziale. A fronte di ciò, le parti non hanno effettuato alcuna comunicazione alla Consob e tale comportamento omissivo – che può qualificarsi come colpevole – si è protratto fino alla conclusione dell’offerta (agosto 2008), il che induce conclusivamente a ritenere sanzionabili – nei limiti sopra indicati – le condotte oggetto di contestazione;
C. con riguardo alla quantificazione delle sanzioni, precisando che:
1. la violazione dell’art. 94, del d.lgs. n. 58 del 1998, comporta l’applicazione della sanzione prevista dall’art. 191, comma 1, stesso decreto, nella formulazione vigente all’epoca dei fatti;
2. il contesto evolutivo della normativa sanzionatoria in materia, la sopra evidenziata imputabilità dei fatti rilevati nell’ambito del presente procedimento relativamente al solo periodo 2006/2008 – pur essendo essi riferibili all’intero quadriennio 2004/2008 – le peculiarità e specificità della vicenda di cui trattasi inducono conclusivamente a valutare l’operazione di offerta nel suo complesso come operazione a carattere unitario, ma sanzionabile solo in relazione ad una parte della condotta; ai fini dell’applicazione della sanzione non può, quindi, aversi riguardo al valore complessivo e iniziale dell’offerta quanto, piuttosto, al criterio residuale di determinazione di cui all’art. 191, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998;
3. la quantificazione delle sanzioni di seguito proposte è effettuata sulla base dei criteri indicati dall’art. 11 della legge n. 689 del 1981, tenendo conto della gravità obiettiva della violazione accertata, in relazione alla rilevanza degli interessi protetti dalla norma violata e alla diffusione delle conseguenze dannose anche potenziali, nonché dell’eventuale sussistenza di circostanze soggettive idonee ad incidere sulla responsabilità. E nel caso di specie, occorre considerare che:
l’attività di sollecitazione all’investimento ("offerta al pubblico di sottoscrizione e vendita") sotto il profilo soggettivo, si ritiene ascrivibile agli interessati a titolo di colpa;
è stata intrapresa da parte degli interessati l’attività di restituzione agli investitori delle somme illecitamente raccolte;
valutato l’insieme dei fatti di cui sopra, il medesimo Ufficio Sanzioni ha proposto l’applicazione delle seguenti sanzioni nei confronti dei Sig.ri A.R., C.P., A.C. e Q.L.:
sanzione amministrativa pecuniaria, ai sensi dell’art. 191, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, nella formulazione vigente all’epoca della violazione, per l’importo di Euro 100.000,00 ciascuno;
esaminati gli atti del procedimento e fatte proprie le considerazioni conclusive formulate dall’Ufficio Sanzioni Amministrative in merito alla qualificazione dei fatti e alla quantificazione della sanzione da applicare nel caso di specie.
2. Il descritto contenuto della delibera impugnata fornisce già di per sé conto dell’ampiezza e dell’articolazione della motivazione a supporto della determinazione adottata.
Le molteplici censure proposte dai ricorrenti riguardano diversi profili dell’azione amministrativa e, in primo luogo, la stessa configurabilità della fattispecie illecita in quanto difetterebbero sia l’elemento oggettivo sia l’elemento soggettivo della stessa atteso in particolare che:
la delibera Consob n. 15232/2005, che ha introdotto le modifiche normative da cui è scaturito l’obbligo asseritamente violato, non conterrebbe alcuna previsione in ordine alla sua applicabilità alle offerte già in corso alla data di entrata in vigore della novella normativa e in relazione alle quali erano già state raccolte in parte le adesioni;
i membri del Comitato avrebbero potuto legittimamente ritenere che, in assenza di comunicazioni o informative del soggetto specificamente incaricato, vale a dire il Segretario Generale, ogni attività prescritta fosse stata curata e posta in essere;
i ricorrenti non sono soggetti che svolgono attività professionale nel settore finanziario né potrebbe sostenersi che per fare parte di un comitato promotore di una banca le vigenti disposizioni di legge richiedano specifiche qualificazioni professionali o competenze particolari in materia di diritto bancario o finanziario;
sussisterebbero precisi elementi di fatto che depongono nel senso della responsabilità univoca del sig. Q.L., Segretario Generale, per gli addebiti contestati;
alla titolarità di cariche apicali in seno al Comitato promotore non corrisponderebbe alcuna prerogativa o competenza in merito alla esecuzione degli adempimenti previsti dalla disciplina in materia di sollecitazione all’investimento omessi e con riferimento allo svolgimento dell’offerta, sicché riconoscere valenza dirimente alle stesse ai fini della qualificazione di una qualche forma di responsabilità finirebbe illegittimamente per risolversi nell’imputazione di una responsabilità di tipo oggettivo;
la Consob erroneamente attribuirebbe al Comitato ristretto poteri di ordinaria amministrazione rispetto alle competenze del Comitato promotore, né sarebbe conferente l’indicazione dei ricorrenti tra i soggetti proposti per la carica di amministratore della costituenda Banca da cui dovrebbe desumersi un particolare impegno nell’iniziativa;
la responsabilità non potrebbe neppure fondarsi su una inesistente culpa in vigilando dei ricorrenti rispetto all’omissione del Segretario Generale.
Inoltre, i ricorrenti ritengono che non sarebbe comprensibile l’equiparazione della posizione e della professionalità loro richiesta con quella del Segretario Generale, sebbene la stessa Consob abbia ammesso come gli elementi informativi e documentali raccolti nel corso del procedimento sanzionatorio abbiano evidenziato una maggiore responsabilità del sig. Leone rispetto all’illecito contestato.
Le censure non possono essere accolte.
2.1 L’art. 94, co. 1, d.lgs. 58/1998, nel testo precedente alle modifiche introdotte dal d.lgs. 51/2007, nel testo in vigore dal 24 aprile 2007, stabiliva che coloro che intendono effettuare una sollecitazione all’investimento ne danno preventiva comunicazione alla Consob, allegato il prospetto destinato alla pubblicazione, mentre il nuovo testo, in vigore dal 24 aprile 2007, dispone che coloro che intendono effettuare un’offerta al pubblico pubblicano preventivamente un prospetto ed a tale fine, per le offerte aventi ad oggetto strumenti finanziari comunitari nelle quali l’Italia è Stato membro d’origine e per le offerte aventi ad oggetto prodotti finanziari comunitari, ne danno preventiva comunicazione alla Consob allegando il prospetto destinato alla pubblicazione. Il prospetto non può essere pubblicato finché non è approvato dalla Consob.
L’art. 33, co 1, lett. b, del regolamento emittenti (delibera n. 11971 del 1999), nella formulazione modificata dalla delibera Consob n. 15232 del 29 novembre 2005, stabiliva che le disposizioni contenute nel capo I del titolo II della parte IV del Testo Unico e quelle del presente Titolo non si applicano alle sollecitazioni di ammontare complessivo inferiore a 2.500.000 euro da calcolarsi su un periodo di 12 mesi.
Di talché, dopo l’entrata in vigore delle modifiche regolamentari (1° gennaio 2006) – considerato che l’iniziativa del Comitato Promotore della Banca di Chieti, Credito Cooperativo, ha avuto natura di sollecitazione all’investimento (ora offerta al pubblico di prodotti finanziari), ai sensi dell’art. 1, co. 1, lett. t), d.lgs. 58/1998, ed era indirizzata ad un’offerta pubblica di sottoscrizione per un controvalore di oltre 2.500.000 euro – il Comitato Promotore avrebbe dovuto senz’altro adeguare la propria attività alla nuova normativa regolamentare e, quindi, trattandosi di offerta non più rientrante tra i casi di esenzione, sarebbe dovuto essere redatto un nuovo prospetto informativo da pubblicare previa approvazione da parte della Consob.
Né può ritenersi che fosse dubbia l’applicazione della nuova normativa ad un’offerta già iniziata e ciò soprattutto perché, trattandosi di un’offerta a durata indefinita, ai sensi dell’art. 10 del regolamento emittenti, i prospetti, non potendo avere durata superiore a 12 mesi, sarebbero stati soggetti ad un aggiornamento quantomeno annuale.
Di talché – ferme restando le adesioni già pervenute nel periodo in cui l’operazione, sulla base del precedente testo del regolamento emittenti, era in regime di esenzione dalla preventiva approvazione del prospetto da parte della Consob, vale a dire le adesioni pervenute sino al 31 dicembre 2005 – non può esservi dubbio che le attività successive sarebbero dovute essere svolte sulla base di un prospetto approvato dalla Consob.
2.2 Il Collegio rileva altresì che il mancato adempimento dell’obbligo non può imputarsi ad errore scusabile da parte dei ricorrenti, i quali non svolgono attività professionale nel settore finanziario, in ragione del fatto che per fare parte di un comitato promotore di una banca le vigenti disposizioni di legge non richiedono specifiche qualificazioni professionali o competenze particolari in materia di diritto bancario o finanziario.
I ricorrenti sono il Presidente del Comitato Promotore (sig. A.R.) ed i Vice Presidenti dello stesso (sigg.ri C.P. e A.C.) e, se non vi è l’obbligo per tali figure di possedere particolari qualificazioni o specifiche competenze nelle materie bancarie o finanziarie, non sussiste dubbio sul fatto che sugli stessi grava l’onere di rispettare la normativa di settore, nel senso che, una volta assunta la carica, non può essere considerata un’esimente la mancata esperienza nel campo.
Diversamente opinando, si perverrebbe alla paradossale ed inaccettabile conclusione che è esonerato da qualunque obbligo di rispettare la normativa di settore, il soggetto che, pur ricoprendo cariche apicali in un organismo che compie un’attività di sollecitazione all’investimento, proponendo un’offerta al pubblico di prodotti finanziari, non sia in possesso di una specifica competenza in materia.
Viceversa, il soggetto che accetta di ricoprire tali cariche, in un settore delicatissimo quale quello bancario e finanziario in cui gli interessi tutelati sono estremamente rilevanti, deve essere ben consapevole di dover assicurare il rispetto della relativa normativa e di non poter invocare, attesa l’esistenza di tale onere, la troppo semplice esimente di non essere un esperto della materia.
2.3 Parimenti non persuasive sono le argomentazioni secondo cui, per un verso, sulla base di precisi elementi di fatto, sussisterebbe la responsabilità univoca del sig. Q.L. per gli addebiti contestati, per altro verso, la responsabilità non potrebbe neppure fondarsi su una inesistente culpa in vigilando dei ricorrenti rispetto all’omissione del Segretario Generale.
In definitiva, i ricorrenti mirano a separare nettamente la propria condotta da quella del Segretario Generale sig. Q.L., ritenendo che la responsabilità dell’omissione debba essere interamente attribuita a quest’ultimo.
Il Collegio rileva che, così come non può essere esclusa la responsabilità diretta dei ricorrenti per l’assenza di specifiche competenze nelle materie de quibus, ugualmente non può essere esclusa la loro responsabilità diretta per avere delegato al Segretario Generale la specifica competenza per il compimento di tutte le formalità.
Innanzitutto, occorre rilevare che, come correttamente posto in rilievo nel provvedimento impugnato, non può riconoscersi efficacia scriminante a situazioni di affidamento in via pattizia del compito di adempiere ad obblighi di legge, atteso che sul delegante residua un obbligo di vigilanza sull’attività del delegato, vigilanza che non emerge dagli atti del procedimento.
Il Collegio ritiene che, non essendovi dubbio sul vantaggio derivante ai ricorrenti dall’attività di sollecitazione all’investimento, costituente il nucleo essenziale dell’attività del Comitato Promotore, occorre verificare la sussistenza di una responsabilità soggettiva in capo al Presidente ed ai Vice Presidenti del Comitato stesso.
Il punto centrale della questione, in sostanza, è costituito dalla sussistenza o meno di una responsabilità diretta in capo ai ricorrenti, vale a dire della individuazione, nella loro condotta, di un’azione o omissione che consenta l’ascrizione dell’illecito a titolo di responsabilità soggettiva e non di responsabilità oggettiva o per fatto altrui, il che sarebbe evidentemente illegittimo.
Il Collegio ritiene che nella fattispecie sia configurabile una responsabilità soggettiva dei ricorrenti, i quali, proprio in quanto destinatari, quali figure apicali del Comitato Promotore, di un beneficio derivante dall’attività di sollecitazione all’investimento, avrebbero dovuto attivarsi concretamente per monitorare l’attività del soggetto delegato al fine di verificare l’effettivo rispetto della normativa di settore.
L’obbligo di diligenza, desumibile dal corpus normativo in materia e gravante, nel caso di specie, sugli organi apicali del Comitato Promotore, richiederebbe in sostanza che il Comitato stesso sviluppi adeguati strumenti per verificare che gli obblighi di legge siano stati adempiuti dal delegato, solo in presenza dei quali la responsabilità può essere esclusa essendosi il Comitato, e per esso i suoi organi apicali, diligentemente attivato.
Nella fattispecie in esame, di contro, non avendo i ricorrenti fornito alcuna dimostrazione di avere predisposto un sistema idoneo, nei limiti della ordinaria diligenza esigibile, ad esercitare un controllo sull’attività del soggetto delegato all’espletamento degli adempimenti di legge, deve ritenersi integrata, sussistendo un comportamento rilevante sul piano soggettivo, la responsabilità diretta e personale degli interessati.
In altri termini, il Collegio è dell’avviso che, se non è possibile ritenere che l’immanente obbligo di diligenza gravante su coloro che dalla attività finanziaria in oggetto traggono comunque dei benefici determina sempre e in ogni caso una loro responsabilità personale, un’omissione rilevante ai fini della ascrizione di una responsabilità a titolo soggettivo sussiste allorquando gli interessati non abbiano dimostrato di avere posto in essere un sistema di monitoraggio effettivo sull’esatto adempimento degli obblighi di legge da parte, nel caso di specie, del soggetto delegato a tali attività.
2.4 La considerazione che i ricorrenti sono Presidente (il sig. R.) e Vice Presidenti (i sigg.ri P. e C.) del Comitato Promotore esclude la fondatezza delle censure relative all’assenza di prerogative o competenze in merito alla esecuzione degli adempimenti omessi e con riferimento allo svolgimento dell’offerta.
Ad ogni buon conto, il provvedimento evidenzia espressamente come dai verbali delle riunioni del Comitato emerga l’espressa indicazione dei ricorrenti tra i soggetti proposti per rivestire la carica di amministratore e ciò in ragione dell’impegno in concreto profuso, dimostrandosi in tal modo che non tutti i componenti del Comitato hanno avuto lo stesso ruolo nello svolgimento dell’offerta.
Di talché, anche a prescindere dal ruolo effettivamente svolto dal Comitato ristretto, il Collegio ritiene che non sussistano dubbi sull’ascrivibilità a titolo di responsabilità soggettiva dell’illecito a tutti i ricorrenti.
2.5 I sigg. R., P. e C. hanno altresì sostenuto che non sarebbe comprensibile l’equiparazione della posizione e della professionalità richiesta ai ricorrenti con quella del Segretario Generale e che un altro indizio dell’illogicità del percorso argomentativo della Consob sarebbe costituito dalla mancata differenziazione della sanzione irrogata ai ricorrenti ed al sig. Q.L., sebbene la stessa Consob abbia ammesso come gli elementi informativi e documentali raccolti nel corso del procedimento sanzionatorio avessero evidenziato una maggiore responsabilità del sig. Leone rispetto all’illecito contestato.
In proposito, è sufficiente osservare, da un lato, che ai ricorrenti è stata attribuita, come si vedrà infra, la sanzione amministrativa pecuniaria minima rispetto all’illecito accertato, dall’altro, che dall’eventuale irrogazione di una maggiore sanzione al sig. Leone gli stessi non trarrebbero all’evidenza alcuna utilità.
2.6 La considerazione che la Consob ha applicato ai ricorrenti la sanzione pecuniaria nella misura minima possibile determina l’infondatezza dell’ulteriore censura secondo cui l’Autorità non avrebbe tenuto conto, nella gradazione della sanzione, della concreta attività di restituzione delle somme versate dagli oblati.
3. I ricorrenti hanno sostenuto che la Consob non avrebbe rispettato il termine di 180 giorni dall’accertamento dell’illecito per la contestazione degli addebiti.
L’art. 195 d.lgs. 58/1998 stabilisce che, salvo quanto previsto dall’art. 196, le sanzioni amministrative di cui allo stesso titolo sono applicate dalla Banca d’Italia o dalla Consob, secondo le rispettive competenze, con provvedimento motivato, previa contestazione degli addebiti agli interessati, da effettuarsi entro centottanta giorni dall’accertamento ovvero entro trecentosessanta giorni se l’interessato risiede o ha sede all’estero.
Nella fattispecie in esame – anche a voler prescindere dal rilievo che l’accertamento, vale a dire il dies a quo del termine, non coincide con la sola constatazione dei fatti nella loro materialità, ma con la valutazione degli stessi come fattispecie illecita – occorre rilevare che la Banca di Chieti, Credito Cooperativo, con nota del 10 novembre 2009 ha provveduto a trasmettere i verbali delle adunanze del Comitato Promotore svolte nel periodo 2004/2008, documenti indubbiamente rilevanti ai fini dell’accertamento delle condotte illecite, sicché, essendo l’atto di contestazione degli addebiti adottato il 21 aprile 2011, il termine di centottanta giorni è stato in ogni caso rispettato.
4. I sigg.ri R., P. e C. hanno ancora dedotto la violazione del principio del contraddittorio in quanto la Commissione avrebbe svolto le proprie valutazioni in assenza di alcun contributo partecipativo da parte dei destinatari degli addebiti.
La doglianza non è persuasiva.
In primo luogo, giova rilevare che gli interessati non hanno evidenziato quale sarebbe stato in concreto il loro contributo partecipativo, ulteriore rispetto a quello già espresso nel corso della fase istruttoria, che avrebbe potuto consentire all’Autorità procedente di giungere ad una diversa determinazione e già tale considerazione priva di ogni rilievo la censura.
Ad ogni buon conto, la doglianza è priva di consistenza anche su un piano formale in quanto, come correttamente rilevato dall’amministrazione resistente nella propria memoria difensiva, il procedimento sanzionatorio dell’Autorità si svolge in due fasi distinte, la fase istruttoria e la fase decisoria, e, mentre la fase istruttoria prevede due fasi di contraddittorio, la fase decisoria è di competenza della Commissione.
5. In via subordinata, i ricorrenti hanno dedotto che la Consob, qualificando l’illecito come permanente, ha ritenuto di applicare la disciplina prevista dalla norma vigente al 20 agosto 2008, data di conclusione dell’offerta delle azioni della nuova Banca, laddove, trattandosi di illecito omissivo, il tempus commissi delicti sarebbe dovuto essere ritenuto coincidente con la scadenza del termine ultimo per l’esecuzione dell’obbligo di attivarsi, vale a dire, nel caso di specie, il 1° gennaio 2006, rilevando il carattere istantaneo della condotta omissiva, con conseguente applicazione della norma sanzionatoria in vigore in quel momento.
Anche tale censura non può essere accolta.
Il Collegio rileva in primo luogo che l’illecito posto in essere dai ricorrenti ha carattere permanente in quanto la condotta omissiva sanzionata ha avuto luogo dal 1° gennaio 2006 al 20 agosto 2008, data di conclusione dell’offerta.
In altri termini, l’omissione della comunicazione preventiva del prospetto informativo, da pubblicare previa approvazione della Consob, essendosi protratta per oltre due anni e mezzo, non può essere considerata come illecito istantaneo, atteso che la lesione dell’interesse protetto ha avuto durata prolungata.
Ne consegue la necessaria applicazione della norma sanzionatoria vigente alla predetta data del 20 agosto 2008, vale a dire alla data in cui è cessata la condotta omissiva antigiuridica, e, quindi, dell’art. 191 d.lgs. 58/1998, secondo cui chiunque effettua un’offerta al pubblico in violazione degli artt. 94, co. 1, e 98ter, co. 1, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria di importo non inferiore ad un quarto del controvalore offerto e fino ad un massimo di due volte il controvalore stesso e, ove quest’ultimo non sia determinabile, di importo minimo di centomila euro e massimo di duemilioni di euro.
Pertanto, l’Autorità, sulla base di tale norma, ha applicato ai ricorrenti la sanzione pecuniaria minima possibile.
6. All’infondatezza delle censure dedotte segue l’infondatezza del ricorso che va di conseguenza respinto.
Le spese seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in Euro 3.000,00 (tremila,00), sono poste, in parti uguali, a carico dei ricorrenti ed a favore dell’amministrazione resistente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)
respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna i ricorrenti, in parti uguali, al pagamento delle spese del giudizio, liquidate complessivamente in Euro 3.000,00 (tremila,00), in favore della Consob.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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