Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. E’ impugnata la sentenza del Tribunale Amministrativo regionale della Emilia Romagna, sede di Bologna, 19 giugno 2009 n. 964 che ha accolto, previa riunione, i ricorsi (RG n. 731/2008 e n.1101/2008) proposti rispettivamente dal Comune di Cervia e dalla Regione Emilia Romagna avverso il provvedimento della Capitaneria di Porto di Ravenna prot.n. 27/8728 del 12.5.2008 e della presupposta determinazione ministeriale, nella parte in cui con tali atti è stata rilasciata alla odierna appellante, la s.r.l. M. di Cervia, la proroga di venticinque anni di una concessione demaniale presso il Porto turistico di Cervia, nonché avverso l’atto suppletivo stipulato tra il Ministero e la società concessionaria per la gestione del porto turistico dal 2023 fino al 2048.
2. E’ da premettere che con atto del 28 aprile 1973 la società M. di Cervia aveva ottenuto una concessione demaniale per la durata di 50 anni dell’area necessaria alla costruzione dell’approdo turistico nautico nel porto canale di Cervia, con scadenza della concessione fissata al 28 aprile 2023. Con atto del Consiglio comunale di Cervia n.85 del 19/2/1975 era stata approvata la convenzione fra il Comune di Cervia e la srl M. di Cervia, avente ad oggetto la costruzione e la gestione dell’approdo turistico.
Nella pendenza di più fronti giudiziari di contenzioso tra il Comune e la M. di Cervia, quest’ultima ha proposto un’istanza al Ministero dei Trasporti per l’esecuzione di opere di adeguamento tecnologico e per la contestuale proroga della concessione cinquantennale con scadenza al 27 aprile 2023; nonostante l’opposizione del Comune di Cervia la predetta istanza è stata riscontrata positivamente dall’Autorità ministeriale che ha rilasciato, unitamente all’autorizzazione ai lavori di adeguamento tecnologico, anche la proroga della concessione per ulteriori 25 anni, formalizzata nell’atto suppletivo del 30 aprile 2008.
3. Il Comune di Cervia e la Regione Emilia Romagna hanno impugnato innanzi al TAR per l’Emilia Romagna l’atto suindicato, facendo valere i seguenti motivi:
1) Incompetenza. Violazione di legge: art. 105, 2° comma lett. e) D.Lgs. n.112/1998 come modificato dall’art. 9 legge 88/2001 con riferimento all’art. 3 legge regionale 9/2002 (la competenza a provvedere in materia è del Comune, come ripetutamente precisato dalla Corte Costituzionale).
2) Violazione del giusto procedimento per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per difetto di motivazione (la proroga è stata disposta senza alcun accertamento istruttorio sul livello di efficienza ed affidabilità del servizio prestato in questi anni dalla società concessionaria; è inspiegabile come sia stata ritenuta necessaria una proroga di ben venticinque anni per non meglio precisati adeguamenti tecnici).
Il Tar ha accolto i ricorsi, ritenendo fondata la censura afferente l’incompetenza del Ministero a rilasciare la proroga del titolo concessorio, per essere stata la competenza trasferita alla Regione e, da questa (con la legge n.9/2002), al Comune di Cervia ai sensi dell’art. all’art.105, c. 2, lett. l) del D.lgs. 112/1998, scelta peraltro coerente con le disposizioni contenute nella legge costituzionale n.3/2001, che nel riscrivere l’art.117 della Costituzione ha attribuito la materia dei porti ed aeroporti civili alla legislazione concorrente di Stato e Regioni ed all’esercizio della potestà regolamentare delle Regioni.
4. Appella la sentenza la società M. di Cervia, deducendo:
a) la improponibilità del ricorso per assenza di giurisdizione del giudice amministrativo, sotto il profilo che la controversia porrebbe in realtà un conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato da devolvere per competenza alla Corte Costituzionale;
b) la inammissibilità dei ricorsi proposti in primo grado dal Comune di Cervia e dalla Regione Emilia Romagna, per la mancata impugnazione del dpcm 21.12.1995, nella parte in cui tale decreto ricomprende il porto di Cervia tra quelli di preminente interesse nazionale, rispetto ai quali non potrebbe operare, per espressa previsione del citato art. 105, lett. L), del d.lgs n. 112/98, il trasferimento di funzioni in favore delle Regioni;
c) la ulteriore inammissibilità dei ricorsi per omessa loro notifica alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e per la consequenziale impossibilità giuridica di operare una disapplicazione del citato dpcm;
d) la erroneità della sentenza nella parte in cui non avrebbe considerato che non di nuova concessione si sarebbe nella specie trattato, ma semplicemente della proroga del precedente titolo, proroga rilasciata ai sensi dell’art.10 del d.PR 509/97, per consentire, senza nessuna modifica delle superfici già assentite, gli adeguamenti tecnologici delle infrastrutture portuali.
Conclude la società M. di Cervia per l’accoglimento dell’appello e per il rigetto, in riforma della impugnata sentenza, dei ricorsi di primo grado.
Si sono costituiti in giudizio la Regione Emilia Romagna e il Comune di Cervia, per resistere al ricorso in appello e per chiederne la reiezione.
Le parti hanno depositato memorie difensive, con cui hanno illustrato le questioni controverse ed ististito nelle già formulate conclusioni.
All’udienza del 18 novembre 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
5. L’appello è infondato e va respinto.
5.1 Anzitutto va disattesa la censura afferente la inammissibilità del ricorso di primo grado perché non sussisterebbe, nella controversia in esame, la giurisdizione amministrativa.
Nella prospettazione della società appellante, sviluppata anche nel corso della discussione orale, la causa integrerebbe un conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato (tra il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e la Regione Emilia Romagna) e come tale rientrerebbe nell’alveo cognitorio della Corte costituzionale, ai sensi dell’art. 134 della Costituzione.
La censura è infondata.
Le Amministrazioni ricorrenti in primo grado hanno gravato provvedimenti aventi pacifica natura di atti amministrativi autoritativi, di guisa che la cognizione dei ricorsi non può che appartenere al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 103 della Costituzione.
Quanto alla specifica posizione della Regione, vero è che viene in considerazione, ai fini del decidere, una questione di competenza tra distinti poteri della Repubblica ed in particolare quella afferente al se (e, soprattutto, a decorrere da quale data) le funzioni amministrative in materia di porti (nonché di rilascio dei titoli concessori agli stessi relativi) siano state devolute dallo Stato alle Regioni; ma tale quesito si risolve affrontando la questione relativa all’eventuale difetto di competenza nell’adozione dell’atto da parte della Autorità appellata e cioè un ambito decisorio in cui, venendo in gioco un tipico vizio di legittimità dell’atto amministrativo (e di incompetenza), non potrebbe essere esclusa la giurisdizione amministrativa.
Tale soluzione non osta evidentemente a che i soggetti legittimati (nel caso di specie, lo Stato o la Regione Emilia Romagna) in presenza dei relativi presupposti possano sollevare, ai sensi della richiamata disposizione costituzionale, un conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato dinanzi alla Corte Costituzionale..
In altri termini, il soggetto legittimato a impugnare l’atto autoritativo innanzi al giudice amministrativo può valutare se sussistano i presupposti per sollevare un conflitto di attribuzione, ovvero se avvalersi del rimedio di carattere generale della giurisdizione generale di legittimità.
Tale conclusione risulta corroborata dalla considerazione per cui, mentre la Corte Costituzionale può decidere le censure attinenti al riparto delle attribuzioni, il giudice amministrativo – ai sensi dell’art. 113 Cost. – può decidere su ogni profilo di illegittimità dell’atto, anche sui dedotti aspetti di eccesso di potere, sicché – anche per esigenze di concentrazione – la Regione ben può scegliere se, anziché proporre due giudizi e devolvere alla Corte Costituzionale l’esame dei profili sul difetto di attribuzione, sia il caso di proporre un solo ricorso al giudice amministrativo, deducendo tutti i possibili motivi di illegittimità dell’atto.
Quanto al Comune di Cervia, la deduzione dell’appellante va respinta perché palesemente infondata, poiché esso – di certo non legittimato alla proposizione del conflitto di attribuzione – non può che chiedere tutela innanzi al giudice amministrativo.
5.2 Venendo all’esame della seconda censura d’appello, con la quale si è posta un’ulteriore questione di (in)ammissibilità dei ricorsi originari, in considerazione dell’omessa impugnativa, quale atto necessariamente presupposto, del richiamato dpcm del 1995, nella parte in cui ricomprende il porto di Cervia tra quelli di preminente interesse nazionale, il Collegio osserva che anche tale censura non appare meritevole di condivisione.
Come è noto, un significativo trasferimento di funzioni amministrative alle Regioni, in materia di concessioni di beni del demanio marittimo, anche qualora collocati in ambito portuale, si è avuto con il d.lgs. n. 112 del 1998 recante il trasferimento di funzioni e di compiti amministrativi dallo Stato alle Regioni).
L’art. 105, comma 2, lettera l), del decreto legislativo, nel testo originario, stabiliva che venissero conferite alle Regioni le funzioni relative "al rilascio di concessioni di beni del demanio della navigazione interna, del demanio marittimo e di zone del mare territoriale per finalità diverse da quelle di approvvigionamento di fonti di energia"; precisandosi, altresì, che "tale conferimento non opera nei porti e nelle aree di interesse nazionale individuate con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 21 dicembre 1995".L’art. 9 della legge n. 88 del 2001 ha, poi, modificato l’ultima parte del richiamato art. 105, comma 2, lettera l), stabilendo che il conferimento delle funzioni amministrative alle Regioni "non opera nei porti finalizzati alla difesa militare ed alla sicurezza dello Stato, nei porti di rilevanza economica internazionale e nazionale, nonché nelle aree di preminente interesse nazionale individuate con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 21 dicembre 1995".
E il dato testuale prosegue disponendo che "nei porti di rilevanza economica regionale ed interregionale il conferimento decorre dal 1° gennaio 2002".
La Corte Costituzionale ha tuttavia affermato il principio (sentt. 89/2006, 90/2006, 255/2007, 344/2007), condivisibile e fatto proprio dal collegio, secondo cui è da escludere, dopo l’introduzione del nuovo regime delle competenze da parte della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n.3, che il richiamo effettuato dall’art.105 del d.lgs. 112/1998 al dpcm. del 1995 possa cristallizzare nel tempo l’appartenenza di aree portuali di interesse regionale e interregionale al novero di quelle escluse dal conferimento di funzioni alle Regioni in vista del loro preminente interesse nazionale.
Nella incisione delle sfere di competenza dello Stato e dello Regione operata dalla citata legge costituzionale, soltanto una rivalutazione successiva all’entrata in vigore del nuovo art. 117 della Costituzione, compiuta dallo Stato e dalla Regione interessata, in applicazione del principio di leale collaborazione, avrebbe potuto conservare allo Stato, in ragione di particolari esigenze connesse all’importanza strategica di un determinato porto, la competenza in materia di rilascio e revoca delle concessioni demaniali marittime.
5.3 Al contrario, gli sviluppi successivi al nuovo assetto costituzionale hanno evidenziato, con riguardo alla specifica materia dei porti (e del porto di Cervia in particolare), che:
a) la legge regionale dell’Emilia Romagna n.9/2002 (la quale disciplina, sulla base delle competenze legislative regionali di cui all’art. 117 della Costituzione, l’esercizio delle funzioni amministrative connesse alla gestione del demanio marittimo e di zone del mare territoriale conferite alle Regioni dalla lettera l) del comma 2 dell’articolo 105 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112 e successive modificazioni) prevede espressamente art. 2) che spettino alla Regione le funzioni di programmazione ed indirizzo generale e all’art.3 – comma 3, lett.c) – attribuisce ai Comuni le funzioni amministrative in materia di rilascio, rinnovo, modificazione e revoca delle concessioni inerenti i porti di interesse regionale e sub regionale;
b) la delibera di Giunta regionale n.1461/2003 ha espressamente annoverato il porto comunale di Cervia tra quelli di rilevanza economica regionale e interregionale, secondo la classificazione dei porti in due categorie e tre classi di cui alla legge 28 gennaio 1994, n. 84 (recante il Riordino della legislazione in materia portuale)
c) la stessa circolare 17 aprile 2008 della Direzione generale dei Porti del Ministero ha preso atto delle sopravvenute competenze delle Regioni nei porti di interesse regionale, senza che sia necessario procedere alla previa revisione del dpcm 21 dicembre 1995, occorrendo al contrario indicare eventualmente in positivo i porti di interesse nazionale ed internazionale così come individuati dai protocolli di intesa stipulati con le Regioni.
6. Da tale quadro normativo si evince pertanto in modo chiaro che nella controversia in esame non potrebbe rilevare, sul piano della ammissibilità processuale degli originari ricorsi, la prospettata necessità di una impugnativa previa dellatto presupposto (dpcm 21 dicembre 1995), attesa la non vincolatività – e la caducazione per quanto rileva nel giudizio – delle sue previsioni alla luce dello sviluppo normativo successivo, ed in particolare del nuovo assetto delle competenze tra gli enti in cui si compone la Repubblica per effetto della legge costituzionale n. 18 ottobre 2001, n.3 (in tal senso, recentemente Cons. St, VI, 31 ottobre 2011, n.5816).
7.Alla luce dei rilievi appena svolti deve concludersi per la infondatezza anche del consequenziale rilievo in ordine alla pretesa mancata integrazione del contraddittorio in confronto della Presidenza del Consiglio dei Ministri, attesa la riscontrata non ricorrenza di un obbligo di impugnativa avverso il citato dpcm.
8. Anche sulla questione afferente più propriamente il merito della censura di incompetenza l’appello non appare suscettibile di positiva valutazione.
Come correttamente rilevato dai primi giudici, già alla data della domanda (31.12.2007) l’Amministrazione statale avrebbe dovuto dichiararsi incompetente e trasmettere per competenza la richiesta di proroga del titolo concessorio al Comune di Cervia.
Né assume rilievo, ai fini della riscontrata incompetenza della Autorità ministeriale, il fatto che sia stato attivato un procedimento ex art. 10, terzo comma del DPR 509/1997, volto cioè ad ottenere una proroga a fronte dei prospettati adeguamenti tecnologici.
Anche su tale profilo della causa appare assolutamente condivisibile il rilievo dei primi giudici secondo cui la proroga della concessione ne comporta una modifica sostanziale ed una integrazione degli effetti, anche a superficie concessoria ed a opere invariate (pur oggetto dei previsti relativi lavori), di guisa che "l’autorità concedente" che può concedere la proroga tenendo conto dell’entità dell’investimento originario e di quello aggiunto coincide, alla stregua del principio del tempus regit actum, con quella competente in via ordinaria alla modifica della concessione (nel caso di specie, il Comune di Cervia, in applicazione della legge regionale n. 9/2002).
9. In conclusione, l’appello va respinto e va confermata la impugnata sentenza.
Le spese di questo grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo nei confronti del Comune di Cervia e della Regione Emilia Romagna; esse possono essere compensate nei confronti del Ministero dei Trasporti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello (RG n. 1083/10), come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società appellante al pagamento delle spese e delle competenze di questo grado di giudizio, che liquida in euro 10.000,00 diecimila/00), oltre IVA e CAP come per legge, nei confronti del Comune di Cervia ed in euro 10.000,00 (diecimila/00), oltre IVA e CAP come per legge, nei confronti della Regione Emilia Romagna.
Dichiara compensate le spese e le competenze del grado nei confronti del Ministero dei Trasporti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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