Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con il ricorso di primo grado n. 8528 del 2008, l’odierna appellante s.p.a. I. Network Applications aveva impugnato, chiedendone l’annullamento, la delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 251/08/Cons, recante "Modifiche all’art. 40 della delibera 417/06/Cons a seguito dell’applicazione del Modello volto alla determinazione dei costi di terminazione per un operatore alternativo efficiente".
Essa aveva premesso di essere un operatore tra i più infrastrutturati in Italia, che si collocava ad un livello ancora più elevato degli altri operatori infrastrutturati (F., Albacom, W., T., ecc.), ed aveva affidato il proprio ricorso a quattro distinte ed articolate censure.
In particolare, la società aveva dedotto il vizio di disparità di trattamento e di illogicità e contraddittorietà manifesta, in quanto l’Agcom l’aveva ricompresa tra gli operatori "notificati ai sensi della delibera 417/06/Cons’, ma non richiedenti o non ammessi alla deroga, e le aveva applicato i valori di terminazione residuali (ossia i minori tra quelli previsti in Tabella).
Di conseguenza l’Autorità aveva ritenuto applicabile a M. un "glide path" così articolato per il periodo 20072010: 1,25; 1,02; 0,80; 0,57 Euro cent/min; l’Agcom aveva rilevato che non era stati possibile ottenere dalla odierna appellante valori significativi in sede di istruttoria nel procedimento per la predisposizione del Modello e che le loro caratteristiche strutturali -in termini di dimensioni di clientela, tipologia di rete, ecc.sembravano maggiormente assimilabili a quelle di E. piuttosto che a quelle che contraddistinguevano gli altri operatori considerati in Tabella (pag. 14 delibera impugnata).
Ciò era palesemente erroneo, a giudizio della odierna appellante, posto che la stessa si qualificava alla stregua di un operatore tra i più infrastrutturati in Italia.
Era altresì palesemente illegittima, sempre nella prospettiva della odierna appellante, la determinazione di includerla tra gli altri operatori non fruitori delle deroghe al decalage (a differenza di F., W., B. I., T., Tele 2 e E., per i quali erano stati previsti valori specifici con riduzione progressiva nel tempo fino alla quota comune di 0,57 Euro cent/min -luglio 2010).
Né rispondeva al vero, per la ricorrente di primo grado, che tale discriminazione sarebbe stata determinata dalla circostanza che essa aveva fornito dati incompleti e insufficienti a consentire una corretta ed affidabile applicazione del Modello alle sue specifiche realtà aziendali.
In ultimo, illegittimamente e con palese disparità di trattamento rispetto ad altri operatori, essa non era stata ammessa alla deroga anche per gli anni successivi al primo; la delibera impugnata era parimenti illegittima anche nella parte in cui aveva statuito che il glide path relativo alle tariffe di terminazione era ridotto da 5 (come previsto dalla delibera 417/06/Cons) a 4 anni, trattandosi di una inammissibile modifica con effetto retroattivo del quadro regolamentare.
2. Il Tribunale amministrativo regionale adito, premesso un approfondito excursus sulla ratio della delibera impugnata ed in ordine alla funzione e gli scopi della precedente deliberazione dell’Autorità n. 417/06/Cons, ha analiticamente esaminato, respingendoli, i proposti motivi di censura.
3. La sentenza è stata appellata dall’originaria ricorrente di primo grado rimasta soccombente, che ne ha contestato la fondatezza proponendo articolati motivi di impugnazione e riproponendo le doglianze già articolate in primo grado (ad esclusione di quella relativa al periodo trimestrale di concessione dell’autorizzazione in deroga, in ordine alla quale medio tempore era stata stipulata una transazione con T. I.).
I due principali versanti di critica alle statuizioni contenute nell’appellata sentenza ribadivano che il percorso infraprocedimentale seguito dall’Autorità era illegittimo, in quanto non sussisteva alcuna ragione perché il Modello non dovesse tenere conto (peraltro perpetrando in tal modo una disparità di trattamento con altri operatori) dei dati relativi all’appellante e soprattutto non era intellegibile il motivo per cui il calcolo della tariffa di terminazione alla stessa spettante non avesse seguito cronologicamente, muovendo dai valori di partenza ivi determinati, la delibera con la quale I. era stata autorizzata in deroga per il periodo marzo 2007/giugno 2007.
Del pari erano state espresse valutazioni non condivisibili circa la non "riconoscibilità" degli investimenti infrastrutturali sostenuti dall’appellante.
L’appellata Autorità ha depositato una memoria, chiedendo la reiezione del ricorso in appello, perché infondato.
La controinteressata W. ha depositato una memoria, chiedendo la reiezione del ricorso in appello perché infondato ed ha evidenziato che il ricorso in appello non era stato notificato a tutte le parti del procedimento di primo grado, chiedendo che venisse disposta l’integrazione del contraddittorio.
La controinteressata T. I. ha depositato una memoria, chiedendo anch’essa la reiezione del ricorso in appello siccome infondato ed ha ribadito le eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado già proposte innanzi al Tribunale amministrativo regionale e non esaminate perché assorbite.
Disposta la integrazione del contraddittorio in confronto di tutte le parti intimate in primo grado e dato corso, con la medesima ordinanza assunta in esito all’udienza del 12 aprile 2011, all’incombente istruttorio volto alla ricostruzione della cronologia delle produzioni documentali della odierna appellante, la causa è stata rinviata all’udienza pubblica del 18 novembre 2011 ed a tale udienza è stata trattenuta per la decisione.
4. L’appello è infondato e deve essere respinto,con conseguente conferma della appellata sentenza.
5. E’ opportuno premettere che mediante la delibera 417/06/Cons l’Agcom aveva concluso la procedura di definizione e analisi dei mercati nn. 8, 9 e 10 della raccolta, terminazione e transito delle chiamate nella rete telefonica pubblica fissa (corrispondenti alle tre fasi in cui si articola il collegamento di una chiamata telefonica dall’utente chiamante alla linea di rete fissa dell’utente chiamato), individuando gli operatori alternativi aventi significativo potere nel mercato della terminazione delle chiamate sulla propria rete, ossia destinate ai propri utenti ai sensi degli artt. 2 della cit. delibera n. 417/06/Cons e 17 e 52 D.L.vo 1 agosto 2003 n. 259.
L’Autorità aveva in tale delibera ritenuto che ciascun operatore alternativo doveva essere considerato monopolista sul mercato della terminazione delle chiamate vocali sulla propria rete e gli aveva imposto determinati obblighi regolamentari (seppure diversi da quelli imposti all’operatore "storicò T. I. s.p.a.).
In particolare, con l’art. 40, comma 1, della delibera 417/06/Cons erano stati imposti obblighi di controllo dei prezzi per i servizi di terminazione ai sensi dell’art. 50 del Codice, nonché di fissazione dei prezzi del servizio stesso sulla base di criteri di equità e ragionevolezza (comma 2). L’Autorità aveva inoltre stabilito un prezzo massimo per il servizio di terminazione delle chiamate sulla rete dell’appellante, pari a 1.54 Euro cent/min fino al 30 giugno 2007 e ad 1,45 Euro cent/min per i successivi 12 mesi, prevedendo poi un ulteriore decalage nei successivi quattro anni (cd. percorso in discesa, denominato anche glide path), fino a raggiungere dal 1° luglio 2010 la simmetria dei prezzi con la fissazione di un prezzo, pari a 0,57 Euro cent/min, comune a tutti gli operatori, compreso quello dominante. Al comma 4 del medesimo art. 40 era stata prevista anche la possibilità per gli operatori alternativi di richiedere ad Agcom di autorizzare, in deroga ai prezzi previsti dal comma 3, un prezzo di terminazione superiore al livello massimo qualora il prezzo di terminazione richiesto risultasse giustificato dai propri costi. I valori massimi indicati al comma 3 sarebbero stati riesaminati dall’Autorità all’esito dell’applicazione di un Modello contabile per il calcolo dei costi di terminazione che la stessa Agcom era impegnata a predisporre, entro il 31 dicembre 2006, tenendo conto delle differenti architetture di rete e dei livelli di investimento adottati dagli operatori alternativi, nonché delle effettive economie di scala conseguite e conseguibili dagli stessi (commi 10 e 11).
6. Rileva il Collegio che i prezzi massimi di terminazione applicabili dagli operatori di rete fissa diversi da T. I. s.p.a. costituiscono il corrispettivo che un operatore telefonico può chiedere ad un altro operatore allorchè la chiamata di un cliente di quest’ultimo è indirizzata ad un suo cliente e deve pertanto necessariamente concludersi sulla sua rete (la terminazione postulando che una rete, appartenente ad un determinato operatore, si metta al servizio di altra rete, di diverso proprietario, per ricevere la telefonata da questa proveniente).
Sotto il profilo temporale, va altresì rammentato che in applicazione di quanto previsto dal comma 4 del cit. art. 40, F. s.p.a., B. I. s.p.a., Tele 2 Italia s.p.a. e T. Italia s.p.a. avevano presentato istanze di deroga volte ad ottenere un prezzo di terminazione superiore al valore massimo fissato dal precedente comma 3 e l’Agcom, con delibera n. 692/07/Cons, aveva accolto le istanze di F. s.p.a., B. I. s.p.a. e T. Italia s.p.a., ed aveva invece respinto quella di Tele 2 Italia s.p.a.
Nel febbraio 2008 l’Autorità ha predisposto il citato "Modello volto alla determinazione dei costi di terminazione per un operatore alternativo efficiente", modificando i valori di terminazione del percorso in discesa (glide path) fissati dalla delibera 417/06, e con successiva delibera (n. 26/08/Cons) ha aperto la consultazione pubblica relativa alla modifica dell’art. 40 della delibera 417/06/Cons conseguente all’applicazione del suddetto Modello.
La delibera impugnata n. 251/08/Cons giunge a conclusione di tale articolato procedimento.
7. Con più specifico riferimento alla essenza delle contestazioni mosse dalla odierna appellante, deve essere tenuto presente che essa – in qualità di operatore che mette a disposizione la propria rete per consentire all’utente di altro operatore di telefonare ad un proprio abbonato- ha dedotto che la tariffa di terminazione individuata nell’impugnata delibera era troppo esigua e non teneva conto dei notevoli investimenti da essa effettuati per le infrastrutture.
La concreta articolazione di dette doglianze trova – come già nel giudizio di primo grado- il suo antecedente logico nella critica all’operato dell’Autorità che illegittimamente non avrebbe esaminato, e comunque tenuto nella giusta considerazioni le argomentazioni sottese alla propria richiesta di autorizzazione in deroga.
7.1 A monte, tuttavia, l’appellante ha sostenuto che l’impugnata delibera n. 251/08/Cons – in quanto intervenuta prima che fosse stato concluso il procedimento di autorizzazione in deroga richiesto da M. – avrebbe ex se comportato, in assenza di misure transitorie, un danno per M..
Il procedimento di autorizzazione in deroga per il primo anno era stato illogicamente postergato rispetto alla definizione del glide path per il periodo successivo (20072010): al contrario, il glide path doveva essere determinato rapportandolo al prezzo di terminazione discendente dal procedimento di deroga avviato (il che era avvenuto per gli altri operatori, F., B. I., e T.). Il ritardo dell’Autorità nella definizione del procedimento aveva comunque leso la posizione dell’appellante.
7.2. Osserva il Collegio, in via preliminare, che le doglianze dell’appellante (soprattutto quelle volte a postulare carenze di natura infraprocedimentale) contengono una propria contraddizione.
Da un lato, infatti, si postula una sequela procedimentale che, in via prioritaria avrebbe dovuto affrontare e delibare in ordine alle richieste di deroga presentate dagli operatori autorizzati e, soltanto successivamente, avrebbe dovuto determinare (a seguito della individuazione del Modello) i valori del glide path; secondariamente, si concorda sulla circostanza che dette richieste di deroga si sarebbero dovute presentate entro il 30 giugno 2007. In ultimo, si censura il ritardo dell’Autorità nell’individuazione del Modello, in quanto quest’ultimo, ai sensi del comma XI dell’art. 40 della delibera n. 417/06, si sarebbe dovuto individuare entro il 31 dicembre 2006.
Ovviamente, la semplice lettura sequenziale delle citate affermazioni induce già prima facie a ravvisare la inconciliabilità di tale ricostruzione, laddove si consideri che il termine di individuazione del Modello fissato nella citata delibera (31 dicembre 2006) è antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle richieste di autorizzazione in deroga (il 30 giugno 2007).
7.3 Tale equivoco di fondo, posto a base del ricorso in appello, non ha consentito l’esatta percezione dell’operato dell’Autorità che, viceversa, appare al Collegio aderente alla delibera n. 417/06: al suo testo, viceversa, non si è conformata l’appellante, come esattamente rilevato dal giudice di primo grado.
In particolare, va rammentato che il punto di partenza della questione è il comma 11 dell’art. 40 della delibera n. 417/06/CONS, per il quale, "Entro il 31 dicembre 2006, l’Autorità individua, sulla base anche delle informazioni ricevute nel corso dei procedimenti di cui al comma 6, un modello contabile per il calcolo dei costi di terminazione valido per gli operatori alternativi notificati che tenga conto delle differenti architetture di rete e livelli di investimento adottati dagli operatori alternativi. Come già indicato al precedente comma 3, sulla base dei risultati dell’applicazione del modello, l’Autorità provvederà a riesaminare i prezzi del servizio di terminazione per gli operatori alternativi individuati dal decalage di cui al comma 3"
Il richiamato comma sesto del citato art. 40, a propria volta, faceva riferimento al procedimento di deroga, e stabiliva che: "Il procedimento istruttorio di valutazione della richiesta di autorizzazione in deroga ai fini della decisione di cui al comma 6, è svolto secondo il modello procedurale previsto dal regolamento approvato con la delibera n. 148/01/CONS in quanto applicabile e comunque nel rispetto dei principi di cui alla legge 241/90.".
In ultimo, va rilevata l’indicazione contenuta nel comma terzo del medesimo art. 40: "Il prezzo del servizio di terminazione delle chiamate vocali sulla rete degli operatori alternativi notificati, fino al 30 giugno 2007, non può essere maggiore di 1,54Eurocent/min. Per i successivi 12 mesi, il prezzo massimo di terminazione è pari a 1,32Eurocent/min. Nei successivi quattro anni, il prezzo del servizio di terminazione proseguirà il proprio decalage, assumendo i seguenti valori: 1,11; 0,88; 0,69; 0,55 (centesimi di euro al minuto). Questi valori saranno riesaminati dall’Autorità all’esito dell’applicazione del modello contabile per il calcolo dei costi di terminazione per gli operatori alternativi notificati, di cui al successivo comma 11.".
7.4 La lettura coordinata delle richiamate disposizioni consente di affermare che il termine che l’Autorità aveva originariamente fissato per la predisposizione del Modello contabile – dai cui risultati sarebbe successivamente dipeso l’esito del riesame dei prezzi di terminazione – era quello del 31 dicembre 2006.
Detto termine, peraltro, avuto riguardo al materiale cognitivo esaminabile, ed in base al quale si sarebbe addivenuti alla individuazione di tale Modello contabile, fa un espresso ed inequivoco riferimento anche "alle informazioni ricevute nel corso dei procedimenti di cui al comma 6".
I procedimenti di cui al comma VI sono, come appare indubitabile, quelli di cui ai precedenti commi IV e V di autorizzazione in deroga ("Gli operatori alternativi notificati possono richiedere all’Autorità di autorizzare, in deroga al comma 3, un prezzo di terminazione superiore al livello massimo, qualora il prezzo di terminazione richiesto risulti giustificato dai propri costi.
In tal caso, gli operatori notificati presentano all’Autorità un’istanza di autorizzazione corredata di tutta la documentazione ritenuta necessaria ad evidenziare le motivazioni tecniche ed economiche a giustificazione della richiesta nonché di un sistema di contabilità dei costi, conforme al quadro regolamentare vigente in materia di contabilità regolatoria, con una descrizione, che illustri almeno le categorie principali di costi e le regole di ripartizione degli stessi, definite in linea con la prassi internazionale.").
7.5 Sulla base di tale ricostruzione, può osservarsi che, entro il 31 dicembre 2006, l’Autorità avrebbe dovuto predisporre il Modello, a tal uopo utilizzando "anche" le informazioni ricevute nel corso dei procedimenti di autorizzazione in deroga.
Posto che le "informazioni ricevute" non possono che essere quelle veicolate dagli operatori alternativi notificati che avevano attivato il procedimento di autorizzazione in deroga, ne discende che i procedimenti di autorizzazione in deroga potevano essere avviati entro detta data.
Comunque essi dovevano essere avviati, in data antecedente al 30 giugno 2007.
Per di più, è incontestato che nel mese di dicembre 2006 l’Autorità ha inviato agli operatori alternativi notificati – ai sensi della delibera n. 417/06/Cons, e fra questi anche a M. – un questionario diretto ad acquisire informazioni preliminari circa la configurazione e la tipologia delle loro reti. Sulla base delle informazioni in tal modo ottenute, essa aveva rivolto agli stessi, nel gennaio 2007, una specifica richiesta di dati relativi ai "costi di rete da ciascuno" di essi sostenuti.
A nessuna di tali richieste ha risposto l’odierna appellante, la quale è rimasta anche in seguito silente.
Essa quindi non può censurare il modo con cui si è arrivati da parte dell’Autorità alla individuazione del Modello.
Di ciò si da atto espressamente nella delibera impugnata (ed anche nell’allegato B della delibera n. 26/2008 di apertura della consultazione) "Le attività di predisposizione del Modello hanno avuto inizio nel mese di dicembre 2006, attraverso la somministrazione di un questionario preliminare agli operatori alternativi notificati ai sensi della delibera n. 417/06/CONS (B. I., C., E., E. I., F., M. A. I., M., T., T., W. e W.). Il questionario era necessario ad acquisire informazioni preliminari circa la configurazione e la topologia delle reti degli operatori in questione. Tali attività sono, quindi, proseguite nel mese di gennaio 2007, con la predisposizione di una seconda richiesta dati, formulata in base alle informazioni ottenute in risposta al primo questionario…. Gli Uffici dell’Autorità ed i consulenti esterni hanno illustrato, separatamente, agli operatori alternativi notificati ai sensi della delibera n. 417/06/CONS ed all’operatore T. I., le modalità generali di funzionamento del Modello e le assunzioni ad esso sottostanti, nell’ambito di un workshop, tenutosi a Roma in data 14 giugno 2007.
A seguito del workshop, gli operatori hanno inviato le osservazioni di carattere generale, riservandosi la facoltà di formulare valutazioni più dettagliate e puntuali all’esito di un attento esame del Modello. Gli uffici dell’Autorità, pertanto, nel mese di luglio 2007 hanno provveduto ad inviare agli operatori il Modello in formato excel, seppure non nella sua versione integrale, in considerazione dei problemi che sarebbero potuti derivare da un eventuale utilizzo inappropriato dello stesso.
Un ulteriore incontro con gli operatori si è tenuto a Roma il giorno 4 ottobre 2007"
7.6 A tale lunga, articolata, sequenza procedimentale, costantemente svolta in contraddittorio con gli operatori interessati, l’odierna appellante ebbe a partecipare nel modo che di seguito si illustra.
Essa presentò, in primo luogo, una nota in data 6 settembre 2006, nella quale manifestò il proprio interesse a fruire della deroga, al tempo stesso riservandosi di presentare "un’articolazione dettagliata dell’offerta" non appena fosse stata "in grado di fornire…piena e adeguata evidenza dei propri costi".
Tale dato di fatto è incontestato.
L’appellante ribadisce che detta nota doveva qualificarsi quale "richiesta di autorizzazione in deroga".
Esattamente, il primo giudice ha invece rilevato la assoluta inidoneità di tale "preannuncio" ad assumere la qualificazione e gli effetti pretesi dall’appellante.
Il citato art. 40 della delibera n. 417/06/CONS al comma V, infatti, prevedeva che "gli operatori notificati presentano all’Autorità un’istanza di autorizzazione corredata di tutta la documentazione ritenuta necessaria ad evidenziare le motivazioni tecniche ed economiche a giustificazione della richiesta, nonché di un sistema di contabilità dei costi, conforme al quadro regolamentare vigente in materia di contabilità regolatoria, con una descrizione, che illustri almeno le categorie principali di costi e le regole di ripartizione degli stessi, definite in linea con la prassi internazionale."
Il corredo documentale suindicato era ovviamente indispensabile, posto che altrimenti non si vede in qual modo, e basandosi su quali dati (a meno di voler fideisticamente confidare nelle mere affermazioni dell’istante), l’Autorità avrebbe potuto autorizzare il chiesto incremento della tariffa di terminazione.
Un primo punto fermo, pertanto, va stabilito: la nota presentata dall’appellante il 6 settembre 2006 non possedeva i requisiti sostanziali per essere assimilata ad una istanza di autorizzazione in deroga.
7.7. Tutta la sequela procedimentale, con particolare riferimento alle date di presentazione della documentazione da parte della odierna appellante, è stata ricostruita ed ha trovato conferma nella relazione istruttoria depositata dall’Autorità, in esecuzione della ordinanza istruttoria emessa da questo Consiglio in esito all’udienza del 12 aprile 2011.
Nel dicembre 2006, l’Autorità, come dianzi chiarito, iniziò la procedura di consultazione per la individuazione del modello, ma anche con riferimento a tale segmento procedimentale l’appellante è rimasta.
Soltanto il 30 marzo 2007 essa ha trasmesso una nota (di "accompagnamento" alla precedente istanza del 6 settembre 2006), con la quale ha chiesto di essere autorizzata ad applicare un prezzo in deroga, che per la prima volta quantificava in "2,81 eurocent/min".
E’ la stessa condotta tenuta dall’appellante, quindi, a non essere stata conseguente rispetto alla tesi patrocinata in appello per cui il procedimento individuativo del Modello dovesse essere postergato rispetto all’evasione delle richieste di autorizzazione in deroga, posto che essa stessa ebbe a presentarla effettivamente soltanto il 30 marzo 2007, a fronte di un procedimento individuativo che aveva scadenza il 31 dicembre 2006.
La stessa lettera del comma XI dell’art. 40 più volte citato, peraltro, stabilisce chiaramente che i dati sottesi al Modello potevano esser "anche" quelli contenuti nelle istanze autorizzatorie (come è logico, posto che al momento dell’adozione della delibera predetta l’Autorità non poteva conoscere se gli operatori avrebbero – o meno- presentato le suddette istanze).
Alla luce di tali considerazioni, anche il secondo motivo d’appello deve essere dichiarato infondato.
8. Nella delibera n. 26/08 (allegato B) di apertura della consultazione, l’Autorità dà atto della circostanza che, dopo la prima richiesta di informazioni agli operatori del dicembre 2006, e la successiva richiesta del 2007, si susseguirono incontri e workshop sino a giungere al luglio 2007 ove si provvide ad inviare agli operatori il Modello in formato excel, (seppure non nella sua versione integrale).
Un ulteriore incontro con gli operatori si tenne a Roma il giorno 4 ottobre 2007 (in tale occasione, l’Autorità ha invitato gli operatori a fornire i dati di input necessari per il funzionamento del Modello).
Ancora, gli uffici dell’Autorità hanno incontrato separatamente gli operatori che ne hanno fatto richiesta al fine di supportare questi ultimi nella risoluzione dei problemi riscontrati nella fase di adeguamento delle proprie informazioni con la struttura del Modello (in particolare: la società T. in data 22 ottobre 2007; le società W. I. e F., separatamente, in data 24 ottobre 2007; le società T. e B. I., separatamente, in data 25 ottobre 2007; la società W. in data 28 novembre 2007).
L’odierna appellante non ebbe a partecipare a tali attività istruttorie.
La sintesi di tale condotta è contenuta nel più volte citato allegato B alla delibera n. 26/2008 e ripetuta nella delibera impugnata n. 251/08, laddove si è affermato che "il Modello, in definitiva, è stato popolato dai dati forniti da tutti gli OLO notificati ai sensi della delibera n. 417/06/CONS ad eccezione di C., E. Italia, M. A. I. e M., i quali hanno fornito dati incompleti e comunque insufficienti a consentire una corretta ed affidabile applicazione del Modello alle loro specifiche realtà aziendali."
La conclusione di tale omessa collaborazione è del pari riportata nella citata delibera, laddove, a chiarificazione della tabella descrittiva delle tariffe di terminazione individuate (discendenti dal Modello) si è affermato che la voce "Altri operatori" considera gli operatori C., E. Italia, M. A. I., M. e W., per i quali, per le ragioni descritte, non è stato possibile ottenere valori significativi e si è, quindi, ritenuto opportuno applicare i valori ottenuti per l’operatore E., ossia i valori minori tra quelli presenti in Tabella. Peraltro, si osserva che le caratteristiche strutturali degli operatori in questione (dimensioni di clientela, tipologia di rete) sembrano essere maggiormente assimilabili a quelle di E. rispetto a quelle che contraddistinguono gli altri operatori considerati in Tabella.
Va peraltro evidenziato che la circostanza che l’appellante M. non ebbe in alcun modo a partecipare alla procedura individuativa del Modello è chiarita e descritta nella impugnata delibera ("M. dichiara di aver scelto di non partecipare al procedimento in oggetto fornendo i dati necessari per l’alimentazione del modello, in quanto la posizione dell’operatore in relazione al tema della terminazione era ancora incerta, vista la pendenza del procedimento di valutazione della deroga richiesta da M. per l’anno 2006. M. ritiene quindi che l’Autorità debba prevedere espressamente specifiche modalità di adattamento del modello anche per la scrivente, permettendole di popolare il modello in un tempo sufficientemente congruo -almeno pari a quello avuto dagli altri operatori, non appena sarà concluso il procedimento di valutazione della deroga per l’anno 2006.)"e non è stata contestata, sotto il profilo temporale, dall’appellante.
8 Il nucleo essenziale di tale determinazione si basa per l’appellante sulla circostanza che la propria richiesta di autorizzazione in deroga per il 2007 è stata esaminata "tardivamente" ed esitata (delibera n. 306/2008 del 14 luglio 2008) successivamente alla pubblicazione della impugnata delibera n. 251708 risalente al 14 maggio 2008.
Ciò diversamente da quel che accaduto per altri operatori (la delibera impugnata n. 251/08, così testualmente recita sul punto: "in data 19 dicembre 2007, l’Autorità aveva concluso i procedimenti in deroga ex art. 40, comma 4, della delibera n. 417/06/CONS stabilendo, con riferimento agli operatori F., B. I. e T., i seguenti valori per la tariffa massima di terminazione applicabili dalla data di istanza di deroga fino al 30 giugno 2007:
– F.: 2.60 centesimi di Euro al minuto (Euro cent/min)
– B. I.: 2.28 Euro cent/min
– T.: 2.24 Euro cent/min"
E tali valori sono stati considerati come punto di partenza per la definizione del nuovo glide path che gli Uffici dell’Autorità devono stabilire relativamente agli operatori beneficiari della deroga.").
8.1 Il Collegio ritiene corretto il ragionamento del primo giudice, secondo cui l’appellante non può imputare all’Autorità la propria omessa partecipazione al procedimento di individuazione del Modello.
Va dato atto della circostanza che parte appellante nel proprio gravame censura la circostanza che l’Autorità non abbia procrastinato la individuazione del Modello ad un momento successivo all’avvenuta decisione sulla propria istanza di autorizzazione in deroga sotto due ulteriori angoli prospettici.
Sotto un primo profilo, vi sarebbe comunque una lacuna, in quanto si sarebbe dovuta introdurre una disposizione transitoria in tal senso, con riguardo alle istanze di autorizzazione in deroga (tra le quali rientrava quella avanzata dall’appellante) presentate nella vigenza dell’originario testo dell’art. 40 della delibera n. 417/06; per altro verso, vi sarebbe da considerare la discriminazione da essa subita rispetto al trattamento che l’Autorità aveva riservato ad altri operatori (in particolare, W. e T.).
Questi ultimi, non autorizzati in deroga per il primo anno, hanno beneficiato di tariffe di terminazione più elevate per il periodo successivo.
M., pur autorizzata in deroga (tardivamente) per il primo anno, aveva avuto assegnate tariffe di terminazione più basse per il periodo di decalage.
Entrambi i profili di censura in ultimo enunciati non possono trovare favorevole considerazione.
Quanto al primo di essi, l’appellante riprende una posizione che nel corso del procedimento era stata avanzata da un altro operatore (C.).
Nella impugnata delibera, in particolare, si è dato atto della posizione di tale operatore da ultimo citato ("C. sostiene che l’art. 40, così come modificato, dovrebbe contenere un apposita norma di diritto transitorio, affinché le istanze in deroga presentate in corso di vigenza dell’attuale art. 40 siano decise secondo il medesimo art. 40, nella versione attualmente contenuta nella delibera n. 417/06/CONS, anche se tra il deposito dell’istanza da parte di un operatore e la relativa decisione dell’Autorità fosse entrato in vigore il "nuovo" art. 40").
Esattamente, a parere del Collegio, si è osservato da parte dell’Autorità che non si "riteneva ammissibile la richiesta di inserire la norma di diritto transitorio indicata dall’operatore, in quanto già la delibera n. 417/06/CONS prevedeva la possibilità di ottenere la c.d. deroga unicamente fino al 30 giugno 2007, laddove per gli anni seguenti prevedeva la sola applicazione del glide path (che il Modello ora va a modificare). La decisione sulle richieste di deroga, inoltre, ha efficacia dalla data di presentazione dell’istanza (art. 40, comma 9, della delibera n. 417/06/CONS) che dunque non potrebbe in ogni caso essere successiva al 30 giugno 2007".
Tale affermazione (unitamente a quella immediatamente precedente per cui "l’Autorità ritiene di avere adottato regole chiare per la partecipazione da parte degli operatori alle attività di predisposizione, prima, e di utilizzo, successivamente, del modello. Dal momento che i dati non sono giunti nei termini previsti e che, come più volte evidenziato, i dati stessi dovevano essere utilizzati in concomitanza con i dati forniti dagli altri operatori, per giungere alla determinazione dei parametri del cosiddetto operatore medio efficiente, in mancanza di informazioni specifiche, l’Autorità non ha potuto che utilizzare le informazioni a propria disposizione. Inoltre, si rammenta che l’Autorità non si è limitata ad acquisire tali dati, ma ne ha anche verificato completezza ed attendibilità, procedendo – in taluni casi – ad opportune modifiche") rende chiaro che il percorso seguito dall’Autorità si è linearmente riportato a quello disegnato dalla delibera n. 417/06.
Essa chiarisce altresì la non assimilabilità della posizione dell’appellante rispetto a quella di W. e T., che, contrariamente all’operato di M., parteciparono attivamente al procedimento individuativo, ostesero i propri dati e la propria contabilità e consentirono all’Autorità di operarne una valutazione.
8.2 Invero alla determinazione definitiva delle tariffe di terminazione provvisoriamente determinate nel più volte citato art. 40 si poteva giungere in due modi, non incompatibili tra loro, e neppure necessariamente congiunti.
E’ certamente vero che la eventuale autorizzazione, rilasciata in deroga, dovesse costituire il punto di partenza per la successiva determinazione del decalage.
Ma non è vero il contrario: non è vero cioè che l’ammissione alla deroga (eventuale, ed in quanto tale rimessa alla istanza degli operatori che avessero avanzato la relativa istanza, convinti di avere diritto ad ottenere tariffe di terminazioni più alte fino al 30 giungo 2007) costituisse l’unico modo per ottenere un decalage più favorevole rispetto a quello contenuto nell’art. 40 della delibera n. 417/06.
Un operatore che non avesse avanzato richiesta di autorizzazione in deroga per il primo anno (e, lo si ripete, sino al 2007) ben poteva- partecipando alla fase individuativa del Modello e documentando l’entità dei propri investimenti- ottenere il predetto decalage più favorevole, non condizionato dalla avvenuta precedente concessione dell’autorizzazione in deroga.
Ciò è proprio quanto è avvenuto per W. ed anche per T., la cui istanza di deroga era stata respinta (e l’Autorità ha dato atto, in seno alla delibera impugnata e, in ultimo, nella memoria depositata, delle specificità riguardanti tali operatori).
8.3 Per altri operatori – la circostanza è indubitabile- il percorso determinativo ha seguito un fluire conseguenziale: la determinazione contenuta nel Modello ha tratto le mosse dai valori accertati nel procedimento di autorizzazione alla deroga.
Ma l’assenza di analogia delle posizioni degli altri operatori rispetto a quella dell’appellante emerge ad avviso del Collegio dalla circostanza che la delibera n. 692/07 di autorizzazione in deroga fa riferimento ad istanze presentate da operatori in data assai antecedente al 2008 ("VISTE le istanze presentate ai sensi dell’art 40 comma 4 della delibera n. 417/06/CONS, dagli operatori F., B. I., Tele 2 e T. rispettivamente nelle date 4 agosto 2006, 7 agosto 2006, 7 dicembre 2006 e 31 gennaio 2007 e concernenti l’applicazione di un prezzo di terminazione superiore al valore massimo stabilito dall’art 40 comma 3 della delibera n. 417/06/CONS") e che si tratta di operatori che comunque parteciparono al procedimento individuativo del Modello avviato nel dicembre 2006.
A questo punto, definiti i valori di partenza fino al 30 giugno 2007 – ossia quelli stabiliti dai procedimenti in deroga, oltre quello previsto dalla delibera 417/06/CONS – ed il valore di arrivo al 1° luglio 2010, si possono utilizzare due percorsi per definire i valori del glide path, la cui durata è stabilita quindi in quattro anni, rispetto ai cinque previsti dalla menzionata delibera.
Per questa ragione, nell’applicazione del Modello, sono stati presi in considerazione elementi valutati nell’ambito dei procedimenti in deroga i quali necessariamente non erano previsti nella versione iniziale del Modello stesso
Né il contrasto eventuale fra i costi effettivamente sostenuti e documentati dalla originaria ricorrente e il prezzo di terminazione assunto come base di partenza del suo decalage potrebbe essere ascritto al preteso ritardo con il quale l’Autorità ha preso in esame la propria documentazione a supporto della richiesta di deroga. Si è già rilevato che alla presentazione della documentazione contabile essa aveva provveduto solo dopo sei mesi, e precisamente il 30 marzo 2007, con una nota di accompagnamento con la quale chiedeva di essere autorizzata ad applicare un prezzo in deroga, che per la prima volta quantificava in "2,81 eurocent/min.".Pertanto la responsabilità del ritardo nella valutazione dei suoi costi doveva essere imputabile unicamente all’appellante.
Anche il primo giudice ha escluso correttamente la fondatezza della censura alla stregua della considerazione per cui essa aveva risposto alla procedura di consultazione aperta dall’Autorità con una nota in data 6 settembre 2006, nella quale manifestava il suo interesse a fruire della deroga, ma al tempo stesso si riservava di presentare "un’articolazione dettagliata dell’offerta" non appena fosse stata "in grado di fornire…piena e adeguata evidenza dei propri costi", che evidentemente al momento non era in grado di individuare, quantificare e documentare.
Peraltro, avuto riguardo al disposto dell’art. 40, comma 9, della delibera n. 417/06/Cons, (per il quale la deroga, ove approvata, decorreva dalla data di presentazione della relativa istanza corredata dei documenti contabili di cui si è detto ed esauriva i suoi effetti al 30 giugno 2007), i tre mesi di fruizione della deroga, di cui l’appellante si duole, corrispondono esattamente all’arco temporale che intercorre fra la data di presentazione dell’istanza (30 marzo 2007) e quella finale prefissata dall’Autorità (30 giugno 2007).
. Al ritardo nel provvedere a soddisfare con immediatezza le esigenze istruttorie dell’Autorità, la ricorrente deve imputare anche la disposta sua assimilazione, ai fini della determinazione del prezzo di terminazione, ad operatori (quali E. ed altri a questa equiparati), che essa assume essere di gran lunga meno infrastrutturati.
9 La stessa conclusione, in presenza di un identico presupposto, vale anche per la censura con la quale si deduce l’abuso commesso dall’Autorità assegnando al Wacc (id est al tasso di rendimento del capitale investito) un valore omogeneo per tutti gli operatori non coinvolti nei procedimenti in deroga, assumendo quello stimato per l’operatore (nella specie individuato in Tele 2) maggiormente assimilabile al resto degli operatori in termini di dimensione di clientela e tipologia di rete.
La tesi svolta è che, al contrario, l’Autorità avrebbe dovuto assumere per ciascun operatore il valore (id est il tasso) effettivamente sostenuto, utilizzando la documentazione contabile di cui disponeva, nella quale era da comprendere, almeno per quanto riguarda la ricorrente, quella che specificamente riguardava il calcolo del Wacc.
9.1 La censura è innanzi tutto infondata in punto di fatto, atteso che il Wacc è uno degli elementi contabili che concorrono, con gli altri costi ammissibili, documentati e pertinenti, a definire la base di calcolo, sulla quale va verificata la possibilità di rilasciare l’autorizzazione in deroga e quantificato il prezzo di terminazione, e faceva parte della documentazione che la ricorrente aveva depositato in ritardo, cioè dopo che il Modello era stato sostanzialmente definito; di guisa che appara incensurabile la determinazione dell’Autorità. di assegnare al Wacc un valore omogeneo per tutti gli operatori che non hanno documentato in tempo debito la loro situazione contabile, costituendo corretta e coerente applicazione della regola generale introdotta nel sistema tariffario afferente i prezzi di terminazione.
10. Da ultimo l’appellante lamenta che la riduzione del periodo di decalage, rispetto a quello già fissato dalla precedente delibera n. 417/06/Cons, comporterebbe un illegittimo effetto retroattivo della disciplina amministrativa in tema di prezzo di terminazione.
Anche tale doglianza va disattesa.
Ritiene il Collegio che le misure regolatorie fissate dalla cit. delibera n. 417/06/Cons – relativamente al prezzo di terminazione, alla sua misura e al periodo massimo previsto per pervenire all’eliminazione di ogni misura asimmetrica – avevano carattere dichiaratamente provvisorio e sarebbero divenute definitive solo dopo l’introduzione del Modello di cui si è detto, incombente a cui si è provveduto con la delibera ora impugnata.
La ricorrente in effetti non considera il nesso che unisce la delibera n. 417/06/Cons a quella n.251/08/Cons, nel senso che la seconda costituisce sul piano sostanziale la preannunciata continuazione della prima, di guisa che nessun effetto retroattivo può riconnettersi ad una disciplina che, fin dalla data di adozione della delibera n. 417/06, era destinata a soppiantare, con i caratteri della definitività, quella a carattere provvisorio introdotta dalla delibera appena citata.
11. Alla stregua di tali considerazioni, il ricorso in appello deve essere respinto.
Le spese e competenze del secondo grado del giudizio possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello (RG n. 10339/09), come in epigrafe proposto, lo respinge e per l’effetto conferma nei termini di cui alla motivazione la sentenza appellata.
Spese compensate del secondo grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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