Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con il ricorso di primo grado n. 6768 del 2008, l’odierna appellante s.p.a C. T. aveva impugnato, chiedendone l’annullamento, la delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 251/08/Cons, recante "Modifiche all’art. 40 della delibera 417/06/Cons a seguito dell’applicazione del Modello volto alla determinazione dei costi di terminazione per un operatore alternativo efficiente".
La società aveva formulato cinque distinte censure.
In particolare, essa aveva dedotto il vizio del procedimento determinativo sotto il profilo della illogicità e contraddittorietà manifesta in relazione agli obiettivi indicati dalla delibera n. 417/06, rappresentando che non erano stati tenuti in alcuna considerazione i dati da essa forniti in occasione della consultazione indetta con delibera 26/08/Cons. Ciò soprattutto in considerazione del fatto che l’impugnata delibera aveva inciso, modificandola, sulla disciplina inizialmente prevista dall’art. 40 della delibera n.417/06/Cons.
Sotto altro profilo, la società aveva dedotto il vizio di carenza di motivazione ed istruttoria, illogicità, e violazione del principio di parità di trattamento: essa aveva presentato le proprie osservazioni il 7 aprile 2008 (il termine del 21 marzo 2008, successivamente prorogato al 10 aprile 2008, era quindi stato rispettato): illegittimamente l’Autorità aveva affermato di non potere tenere conto delle medesime in quanto tardive.
Inoltre, l’Agcom aveva affermato che l’impossibilità di concedere una deroga ai prezzi di terminazione fissati era legata alla circostanza che tale deroga poteva essere richiesta, ai sensi dell’art. 40, quarto comma, della delibera 417/06/Cons, solo sino al 30 giugno 2007: ciò costituiva evidente errore di fatto, ridondante nel vizio di disparità di trattamento.
Con una quarta censura, essa aveva lamentato la discriminazione di cui era stata destinataria, laddove si era trascurato di considerare che la medesima, per struttura di rete ed investimenti sostenuti, era assimilabile ad un operatore molto infrastrutturato che aveva ottenuto percorsi di discesa personalizzati, e non certamente ad E. o a simili operatori minori, come aveva erroneamente affermato l’Agcom.
C., infatti, aveva una clientela prevalentemente di alta fascia, appartenente al settore "business", e disponeva di una rete propria con un’alta percentuale di fibra ottica. Le peculiarità della rete di C. hanno un riflesso immediato riguardo agli ingenti investimenti da essa sostenuti e, quindi, sulla tipologia di servizi offerti
Con la quinta censura, la società aveva infine dedotto la illegittimità della delibera 251/08 nella parte in cui aveva modificato retroattivamente i valori di terminazione applicabili per il periodo dal luglio 2007 al giugno 2008: detta delibera infatti aveva apportato, solo in data 4 giugno 2008 (e cioè a periodo già concluso), una modifica in pejus ai valori di terminazione relativi al periodo intercorrente tra il luglio 2007 ed il giugno 2008.
2. Il Tribunale amministrativo regionale adito, premesso un approfondito excursus sulla ratio della delibera impugnata ed in ordine alla funzione e gli scopi della precedente deliberazione dell’Autorità n. 417/06/Cons, ha analiticamente esaminato, respingendoli, i proposti motivi di censura.
3. La sentenza è stata appellata dall’originaria ricorrente di primo grado, che ne ha contestato le statuizioni, proponendo articolati motivi di impugnazione, puntualizzando e ribadendo le proprie doglianze con una memoria.
I due principali versanti di critica alle statuizioni contenute nell’appellata decisione ribadivano che il percorso infraprocedimentale seguito dall’Autorità era illegittimo, in quanto non sussisteva alcuna ragione perché il "Modello di determinazione dei costi di terminazione per un operatore alternativo efficientè non dovesse tenere conto dei dati forniti dall’appellante, dovendosi altrimenti ritenere consumata una disparità di trattamento con riguardo alle posizioni di altri operatori. Allo stesso modo, sempre nella prospettazione dell’appellante, erano state espresse valutazioni non condivisibili circa la non "riconoscibilità" degli investimenti infrastrutturali sostenuti dall’appellante.
L’appellata Autorità ha depositato una memoria chiedendo la reiezione del ricorso in appello siccome infondato.
La controinteressata W. ha depositato una memoria chiedendo la reiezione del ricorso in appello perchè infondato ed ha evidenziato che il ricorso in appello non era stato notificato a tutte le parti del procedimento di primo grado, chiedendo che venisse disposta l’integrazione del contraddittorio.
La controinteressata T. I. ha depositato una memoria, chiedendo anch’essa la reiezione del ricorso in appello perchè infondato ed ha ribadito le eccezioni di inammissibilità del mezzo di primo grado già proposte innanzi al Tribunale amministrativo regionale e non esaminate perché assorbite.
Disposta l’integrazione del contraddittorio con l’ordinanza assunta all’udienza del 12 aprile 2011, la causa è stata rinviata all’udienza del 18 novembre 2011 ed è stata a tale udienza trattenuta per la
decisione.
4. L’appello è infondato e deve essere respinto nei termini di cui alla motivazione che segue con conseguente conferma della appellata sentenza.
5. E’ opportuno ricordare che mediante la delibera 417/06/Cons l’Agcom aveva concluso la procedura di definizione e analisi dei mercati nn. 8, 9 e 10 della raccolta, terminazione e transito delle chiamate nella rete telefonica pubblica fissa (corrispondenti alle tre fasi in cui si articola il collegamento di una chiamata telefonica dall’utente chiamante alla linea di rete fissa dell’utente chiamato), individuando gli operatori alternativi aventi significativo potere nel mercato della terminazione delle chiamate sulla propria rete, ossia destinate ai propri utenti ai sensi degli artt. 2 della cit. delibera n. 417/06/Cons e 17 e 52 D.L.vo 1 agosto 2003 n. 259.
L’Autorità aveva in tale delibera ritenuto che ciascun operatore alternativo doveva essere considerato monopolista sul mercato della terminazione delle chiamate vocali sulla propria rete e gli aveva imposto determinati obblighi regolamentari (seppure diversi da quelli imposti all’operatore storico T. I. s.p.a.).
In particolare, con l’art. 40, comma 1, della delibera 417/06/Cons erano stati imposti obblighi di controllo dei prezzi per i servizi di terminazione ai sensi dell’art. 50 del Codice, nonché di fissazione dei prezzi del servizio stesso sulla base di criteri di equità e ragionevolezza (comma 2). L’Autorità aveva inoltre stabilito (comma 3) un prezzo massimo per il servizio di terminazione delle chiamate sulla rete della odierna appellante pari ad 1.54 Euro cent/min fino al 30 giugno 2007 e ad 1,32 Euro cent/min per i successivi 12 mesi, e un ulteriore decalage nei successivi quattro anni (cd. percorso in discesa, denominato anche glide path o "decalage").
Al comma 4 era stata prevista anche la possibilità per gli operatori alternativi di richiedere ad Agcom di autorizzare, in deroga ai prezzi previsti dal comma 3, un prezzo di terminazione superiore al livello massimo unico ivi fissato (c.d. "tetto unico"), qualora il prezzo di terminazione richiesto fosse risultato giustificato dai propri costi.
I valori massimi indicati al comma 3 sarebbero stati riesaminati dall’Autorità all’esito dell’applicazione di un "Modello contabile per il calcolo dei costi di terminazione’, che la stessa Agcom era impegnata a predisporre, entro il 31 dicembre 2006, tenendo conto delle differenti architetture di rete e dei livelli di investimento adottati dagli operatori alternativi nonché delle effettive economie di scala conseguite e conseguibili dagli stessi (commi 10 e 11).
Va rammentato che i prezzi massimi di terminazione applicabili dagli operatori di rete fissa diversi da T. I. s.p.a. costituiscono il corrispettivo che un operatore telefonico può chiedere ad un altro operatore allorchè la chiamata di un cliente di quest’ultimo sia indirizzata ad un suo cliente e debba pertanto necessariamente concludersi sulla sua rete (in quanto la terminazione postula che una rete, appartenente ad un determinato operatore, si metta al servizio di altra rete, di diverso proprietario, per ricevere la telefonata da questa proveniente).
Sotto il profilo temporale, va altresì ricordato che in applicazione di quanto previsto dal comma 4 del cit. art. 40, F. s.p.a., BT Italia s.p.a., Tele 2 Italia s.p.a. e Tiscali Italia s.p.a. avevano presentato alcune istanze di deroga volta ad ottenere un prezzo di terminazione superiore al valore massimo fissato dal precedente comma 3 e l’Agcom, con delibera n. 692/07/Cons, aveva accolto le istanze di F. s.p.a., BT Italia s.p.a. e Tiscali Italia s.p.a., ed aveva invece respinto quella di Tele 2 Italia s.p.a.
Nel febbraio 2008 l’Autorità ha predisposto il citato "Modello volto alla determinazione dei costi di terminazione per un operatore alternativo efficiente", modificando i valori di terminazione del percorso in discesa (glide path) fissati dalla delibera 417/06, e con la successiva delibera (n. 26/08/Cons) ha aperto la consultazione pubblica relativa alla modifica dell’art. 40 della delibera 417/06/Cons conseguente all’applicazione del suddetto Modello.
La delibera impugnata n. 251/08/Cons giunge a conclusione di detto articolato procedimento.
5.1. Con più specifico riferimento alla posizione della odierna appellante, deve altresì essere tenuto presente che essa aveva inviato le proprie osservazioni al "Modello contabile’, deducendo di aver titolo a tariffe più alte di quelle fissate dall’Autorità quali valori applicabili in generale per tutti gli operatori nel periodo di glide path (20072010).
L’Autorità, invece, ha confermato i valori fissati nella delibera n. 26/08/Cons, prevededendo
a) la riduzione di un anno del percorso di discesa (glide path), anticipandone la fine al 2010;
b) valori di terminazione più alti per tale periodo, rispetto a quelli fissati dall’art. 40 della delibera n. 417/06/Cons, solo per F., BT e Tiscali in quanto operatori che avevano già chiesto ed ottenuto una tariffa di terminazione in deroga al "tetto unico" per il periodo intercorrente fra la data di presentazione della relativa istanza e giugno 2007;
c) valori di terminazione più alti per tale periodo di quelli riservati alla generalità degli operatori notificati in base alla succitata delibera n. 417/06/Cons anche per W. T. s.p.a., che non aveva presentato istanza di deroga, e per Tele 2, la cui istanza di deroga per il primo anno era stata respinta;
d) tariffe di terminazione per il periodo di glide path di applicazione generalizzata per gli altri operatori notificati, fra cui la odierna appellante (essendo la stessa assimilabile, a parere dell’Agcom, ad E. s.p.a. quanto a caratteristiche di rete e servizi offerti), con valori inferiori rispetto a quanto previsto dalla delibera n. 417/06/Cons.
Le censure dedotte dalla odierna appellante in primo grado e reiterate in appello sono volte a contestare, sotto profili diversi, il modus procedendi seguito dall’Autorità nel determinare il prezzo massimo che la appellante è stata autorizzata a chiedere a titolo di corrispettivo del servizio reso, la sua incongruità rispetto ai costi effettivamente sopportati a tal fine e il trattamento di favore che sarebbe stato ingiustificatamente riservato ad altri operatori versanti in identica situazione o addirittura in situazione inferiore.
6. La concreta articolazione di dette doglianze trova – come già nel giudizio di primo grado- il suo antecedente logico nella critica all’operato dell’Autorità che illegittimamente non avrebbe esaminato, e comunque tenuto nella giusta considerazioni le argomentazioni di C., volte a chiarire le ragioni per le quali essa avrebbe avuto titolo alla determinazione di un prezzo di terminazione superiore al livello massimo in quanto detto prezzo di terminazione richiesto risultava giustificato dai propri costi e della proprie specificità.
Tale articolazione critica, – come già avvenuto in primo grado- si traduce, almeno a livello di petitum, nella denuncia di un vizio infraprocedimentale di incompletezza dell’istruttoria che assume valenza pregiudiziale.
Essa deve pertanto essere esaminata in via prioritaria.
6.1. In primo grado era stata affermata la infondatezza della doglianza, alla stregua di quanto disposto dai commi III e IV e V della deliberazione dell’Autorità n. 417/06/Cons.
"Il prezzo del servizio di terminazione delle chiamate vocali sulla rete degli operatori alternativi notificati, fino al 30 giugno 2007, non può essere maggiore di 1,54Eurocent/min. Per i successivi 12 mesi, il prezzo massimo di terminazione è pari a 1,32Eurocent/min. Nei successivi quattro anni, il prezzo del servizio di terminazione proseguirà il proprio decalage, assumendo i seguenti valori: 1,11; 0,88; 0,69; 0,55 (centesimi di euro al minuto). Questi valori saranno riesaminati dall’Autorità all’esito dell’applicazione del modello contabile per il calcolo dei costi di terminazione per gli operatori alternativi notificati, di cui al successivo comma 11.
Gli operatori alternativi notificati possono richiedere all’Autorità di autorizzare, in deroga al comma 3, un prezzo di terminazione superiore al livello massimo, qualora il prezzo di terminazione richiesto risulti giustificato dai propri costi.
In tal caso, gli operatori notificati presentano all’Autorità un’istanza di autorizzazione corredata di tutta la documentazione ritenuta necessaria ad evidenziare le motivazioni tecniche ed economiche a giustificazione della richiesta nonché di un sistema di contabilità dei costi, conforme al quadro regolamentare vigente in materia di contabilità regolatoria, con una descrizione, che illustri almeno le categorie principali di costi e le regole di ripartizione degli stessi, definite in linea con la prassi internazionale").
Ad avviso del primo giudice, assumeva rilievo dirimente la considerazione che nel mese di dicembre 2006 l’Autorità, avendo dato inizio all’attività di predisposizione del "Modello di operatore efficiente’, aveva inviato agli operatori alternativi notificati ai sensi della delibera n. 417/06/Cons (tra i quali rientrava l’odierna appellante C.), un questionario diretto ad acquisire informazioni preliminari circa la configurazione e la tipologia delle loro reti.
Sulla base delle informazioni in tal modo ottenute, l’Autorità aveva rivolto agli stessi, nel gennaio 2007, una specifica richiesta di dati relativi ai "costi di rete da ciascuno" di essi sostenuti.
L’appellante non aveva dato seguito a tale richiesta.
Detta richiesta era funzionale all’elaborazione di un "Modello di costi ammissibili e riferiti ad un operatore efficiente’.
A seguito di tale elaborazione (culmine di una istruttoria durata più di un anno) ed in dichiarata applicazione dell’art. 11 del Codice delle comunicazioni elettroniche, l’Autorità aveva indetto una consultazione pubblica su detto Modello e sulla modifica dell’art. 40 della deliberazione n. 417/06/Cons conseguente alla sua applicazione, onde consentire alle parti interessate di presentare le proprie "osservazioni".
A questo fine aveva fissato come termine finale la data del 21 marzo 2008, poi prorogata sino al 10 aprile 2008.
Senonchè l’appellante aveva presentato le proprie osservazioni soltanto il 7 aprile 2008, allegandovi un "Documento tecnicoeconomico relativo al Modello volto alla determinazione dei costi di terminazione C.".
Con ciò non avvedendosi che la fase determinativa del Modello – cui era preordinata l’acquisizione dei dati contabili – era terminata.
7 Secondo l’assunto difensivo della società appellante, la reiezione della doglianza era frutto di un macroscopico travisamento del fatto. Le date del dicembre 2006 e del gennaio 2007, che ad avviso del primo giudice integravano i termini asseritamente non rispettati dalla C.) entro cui dovevano essere prodotti i dati contabili, erano invece le date in cui l’Autorità aveva formulato le richieste di informazioni agli operatori.
In ogni caso, l’Autorità non aveva mai fissato alcun termine per la produzione dei dati contabili (se non quello di chiusura della procedura di consultazione).
Senonchè la censura sul punto articolata non può essere condivisa.
7.1 Come correttamente osservato dai primi giudici, è documentato che l’Autorità fin dal dicembre 2006 aveva inviato agli operatori alternativi un questionario diretto ad acquisire informazioni preliminari circa la configurazione e la tipologia delle loro reti; successivamente, nel gennaio 2007, sulla base delle informazioni ottenute in risposta al questionario, essa aveva inoltrato un’altra richiesta relativa ai dati afferenti ai costi di rete da ciascun operatore sostenuti.
Tale attività istruttoria era volta a stabilire con un grado di approssimazione – il più possibile aderente alle specificità infrastrutturali dei singoli operatori – i costi che un operatore efficiente deve sostenere per la fornitura del servizio di terminazione vocale.
E’ pacifico ed incontestato che la società appellante non ha inteso partecipare (omettendo di rispondere al questionario e di effettuare le ulteriori comunicazioni richieste dall’Autorità) a tale fase istruttoria propedeutica alla elaborazione di dati attendibili sui costi di terminazione di un operatore efficiente.
In esito a tale fase procedimentale l’Autorità ha indetto una consultazione pubblica ai sensi dell’art. 11 del Codice delle comunicazioni elettroniche tra gli operatori, onde consentire a costoro di presentare le proprie osservazioni, fissando all’uopo la data del 21 marzo 2008, poi prorogata al 10 aprile 2008.
Soltanto in prossimità della scadenza di tale ultima data (e cioè il 7 aprile 2008) la odierna appellante ha presentato le sue osservazioni, corredandole della documentazione contabile relativa ai propri costi di terminazione e contestando in tale sede i dati aggregati evidenziati dall’Autorità per la predisposizione del Modello in esito alla fase istruttoria.
Ritiene il Collegio che del tutto correttamente l’Autorità abbia considerato tardivo l’apporto della appellante, in quanto proveniente da un soggetto che – non avendo partecipato alla fase istruttoria volta alla acquisizione dei dati sui costi di terminazione – non aveva titolo a presentare osservazioni fondate sui propri diversi costi di terminazione (e che avrebbe dovuto introdurre tempestivamente nell’alveo procedimentale istruttorio).
Appare infatti irragionevole il solo ipotizzare che l’Autorità fosse tenuta a rivedere il testo del Modello già approvato onde conformarlo anche ai dati contabili tardivamente presentati dalla ricorrente a corredo della sua istanza.
Al ritardo nel provvedere a soddisfare con immediatezza le esigenze istruttorie dell’Autorità, la ricorrente deve imputare anche la disposta sua assimilazione, ai fini della determinazione del prezzo di terminazione, ad operatori (quali E. ed altri a questa equiparati), che essa assume essere di gran lunga meno infrastrutturati.
Ciò comporta l’infondatezza della censura rivolta contro la determinazione dell’Autorità di non prendere in considerazione, in quanto tardive, le osservazioni della odierna appellante.
8. Considerazioni non dissimili, che fanno leva sulla tardività dei dati forniti dalla odierna appellante, consentono di superare anche la seconda censura d’appello, con la quale la società C. T. lamenta la mancata valutazione della specificità della propria rete in fibra ottica in sede di redazione del Modello di determinazione dei costi di terminazione.
Anche in tal caso rileva in senso ostativo all’accoglimento della censura la tardiva allegazione, in sede procedimentale, dei dati afferenti la particolare tipologia della rete in titolarità della appellante. Il rilievo peraltro elide la consistenza dell’ulteriore argomento ostativo, utilizzato dal giudice di primo grado per escludere la condivisibilità della analoga doglianza di prime cure, laddove si è affermato che la fibra ottica è funzionale all’utilizzo della rete per la trasmissione dei dati, ma non anche per il servizio di telefonia vocale, cui unicamente è destinata la predisposizione del modello e lo stesso meccanismo della determinazione dei costi di terminazione.
Anche su tale ultimo profilo tecnico, tuttavia, il Collegio non può fare a meno di osservare che, pur nella contestazione del dato relativo alla inerenza esclusiva ai servizi di trasmissione dati della fibra ottica, la stessa appellante non ha smentito che tale particolare tipologia di rete in sua titolarità sia funzionale, quantomeno in via principale, a fornire tale tipologia di servizi alla clientela business; di guisa che i maggiori costi – che la stessa pretenderebbe di vedersi riconoscere proprio in virtù della peculiare tipologia di rete – difficilmente potrebbero esserle riconosciuti, proprio in quanto non imputabili (sul piano logicofunzionale) al servizio di terminazione vocale.
9. Venendo al profilo di censura con cui l’appellante ha contestato la disparità di trattamento in cui sarebbe incorsa l’Autorità in sede di determinazione dei costi di terminazione rispetto agli operatori W. e T., il Collegio osserva che questi ultimi, i quali hanno beneficiato anche rispetto alla odierna appellante C. di tariffe di terminazione più elevate anche per il periodo successivo al primo anno, hanno partecipato attivamente al procedimento individuativo del Modello, ostendendo i propri dati e la propria contabilità e consentendo all’Autorità di operarne una valutazione.
10. Da ultimo l’appellante lamenta che la riduzione del periodo di decalage, rispetto a quello già fissato dalla precedente delibera n. 417/06/Cons, comporterebbe un illegittimo effetto retroattivo della disciplina amministrativa in tema di prezzo di terminazione.
Anche tale doglianza va disattesa.
Infatti, le misure regolatorie fissate dalla cit. delibera n. 417/06/Cons – relativamente al prezzo di terminazione, alla sua misura e al periodo massimo previsto per pervenire all’eliminazione di ogni misura asimmetrica – avevano carattere dichiaratamente provvisorio e sarebbero divenute definitive solo dopo l’introduzione del Modello di cui si è detto, incombente a cui si è provveduto con la delibera ora impugnata.
Contrariamente a quanto dedotto dall’appellante, rileva il nesso che unisce la delibera n. 417/06/Cons a quella n. 251/08/Cons, nel senso che la seconda costituisce sul piano sostanziale la preannunciata continuazione della prima, di guisa che nessun effetto retroattivo può riconnettersi ad una disciplina che, fin dalla data di adozione della delibera n. 417/06, era destinata a soppiantare, con i caratteri della definitività, quella a carattere provvisorio introdotta dalla delibera appena citata.
11. In definitiva l’appello va respinto e va confermata la impugnata sentenza.
Le spese e competenze di questo grado di giudizio possono essere compensate tra le parti, in considerazione della particolarità della vicenda trattata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello (RG n. 9576/09), come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate del secondo grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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