Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con ricorso notificato il 18 febbraio 2011, depositato il successivo 16 marzo, l’istante espone di avere presentato domanda di partecipazione al concorso pubblico, distrettuale, per esami per la copertura di 443 posti vacanti nella figura professionale di ufficiale giudiziario, area funzionale C – posizione economica C1 del personale del Ministero della giustizia, indetto con P.D.G. 8 novembre 2002, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, IV serie speciale, n. 98 del 13 dicembre 2002, per la parte relativa agli 11 posti vacanti disponibili negli Uffici notificazione, esecuzioni e protesti delle Corti di Appello di Catanzaro e Reggio Calabria, e di essersi collocata, a seguito del superamento delle due prove scritte e della prova orale, nella 53^ posizione della relativa graduatoria generale di merito.
Soggiunge la ricorrente che, a seguito di svariate rinunce, si è avuta una progressione della graduatoria che ha portato alla chiamata, per ciascun distretto o gruppo di distretti, anche dei soggetti dichiarati idonei.
Espone ancora la ricorrente che con atto del 14 dicembre 2010, conosciuto il 20 dicembre 2010, il Ministero della Giustizia – premesso di aver urgente necessità di coprire posti vacanti di cancelliere C1 in alcune sedi del Nord Italia, dove sussistono maggiori difficoltà nel garantire il pieno svolgimento delle attività giudiziarie per le carenze di personale amministrativo di diverse figure professionali – ha offerto alla ricorrente la possibilità di essere assunta in altri distretti, quali quelli di Brescia, Milano, Torino, Trieste e Venezia, ed ha invitato la stessa a scegliere la sede e l’ufficio di destinazione, secondo la posizione rivestita nella graduatoria generale di merito, nella giornata del 29 dicembre 2010, con la specificazione che, in caso di assenza di tempestiva valida giustificazione, il comportamento sarebbe stato inteso come "volontà definitiva di rinunzia all’assunzione".
La ricorrente narra quindi di essersi presentata, in ossequio alle indicazioni offerte, ed al fine di evitare la paventata conseguenza, al Ministero della giustizia, e di aver sottoscritto il contratto individuale di lavoro con assunzione presso l’Ufficio giudiziario del distretto di Milano, Tribunale per i Minorenni di Milano.
Tanto premesso, esposti elementi in forza dei quali ritiene sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della controversia, la ricorrente impugna il predetto atto del 14 dicembre 2010, avverso il quale indirizza le censure di seguito descritte.
1) Violazione dell’art. 3, l. 7 agosto 1990, n. 241: difetto di motivazione – eccesso di potere per motivazione insufficiente e contraddittoria.
Il provvedimento con il quale la ricorrente è stata assegnata ai distretti sopra menzionati anziché a quelli per i quali aveva concorso sarebbe privo di motivazione, atteso che non sarebbe comprensibile il filo logico che ha condotto all’offerta di assunzione presso una sede differente.
In particolare, non solo il provvedimento non spiegherebbe che nei distretti di Catanzaro e Reggio Calabria non vi siano difficoltà nel garantire il pieno svolgimento delle attività giudiziarie, tale da permettere l’assunzione della ricorrente, ma, vieppiù, sarebbe vero il contrario, atteso che vari atti (nota del 18 dicembre 2007 del Direttore generale del Ministero della giustizia, Dipartimento organizzazione giudiziaria; interrogazioni parlamentari; rideterminazione delle piante organiche di cui al d.m. 5 novembre 2009; precedenti segnalazioni dei dirigenti delle Corti di Appello di Catanzaro e Reggio Calabria) dimostrerebbero una notevole scopertura delle piante organiche nei distretti di Catanzaro e Reggio Calabria.
2) Violazione dell’art. 12 del bando di concorso (P.D.G. 8 novembre 2002).
Trattandosi di un concorso distrettuale, la graduatoria sarebbe relativa al distretto o a gruppi di distretti e le assegnazioni dovrebbero avvenire esclusivamente in relazione ai posti disponibili nei distretti per i quali si è concorso.
D’altra parte, l’art. 1 del bando sancirebbe l’impossibilità per i candidati di partecipare alla selezione per tutti i posti messi a concorso in ambito nazionale, prescrivendo l’obbligo di presentare domanda per i soli posti messi a concorso in un distretto o gruppi di distretti secondo i raggruppamenti fatti nello stesso bando.
La ricorrente sarebbe in possesso dei requisiti necessari per essere assunta in uno dei distretti di Corte d’Appello per i quali ha presentato domanda di partecipazione.
3) Eccesso di potere per difetto di istruttoria; per evidente contraddittorietà ed illogicità; per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto; per travisamento dei fatti; per sviamento di potere.
Il provvedimento di chiamata in una sede appartenente ad un gruppo di distretti differenti da quelli per i quali la ricorrente ha concorso sarebbe viziato da errore sui presupposti di fatto e di diritto, in quanto le motivazioni addotte per l’assunzione nei distretti di Brescia, Milano, Torino, Trieste e Venezia sarebbero non chiare ed erronee, atteso che nei distretti di Catanzaro e Reggio Calabria, per quanto sopra evidenziato, vi sarebbe ampia carenza di organico e la ricorrente si sarebbe collocata in posizione utile per aspirare a ricoprire i posti corrispondenti.
La scopertura percentuale di cancellieri C1 (ora funzionari giudiziari) sarebbe stata addirittura sempre maggiore nei distretti di Catanzaro e Reggio Calabria che negli altri distretti.
Esaurita l’illustrazione delle illegittimità rilevate a carico dell’atto impugnato, parte ricorrente ne ha domandato l’annullamento.
Si è costituito in resistenza il Ministero della giustizia.
Parte resistente, eccepita l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, in quanto le esposte doglianze atterrebbero al rapporto di lavoro contrattualizzato intercorrente con l’amministrazione e, in particolare, riguarderebbero la proposta di assunzione al lavoro e di assegnazione di sede, accettate dall’interessata e rientranti nella giurisdizione ordinaria, e segnalata, nel merito, la rispondenza dell’atto impugnato alle pressanti esigenze del Ministero della giustizia, ha contestato la fondatezza delle dedotte censure, concludendo per il rigetto del ricorso.
La ricorrente ha affidato a memoria lo sviluppo delle proprie tesi difensive.
La causa è stata indi trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 7 dicembre 2011.
2. Va prioritariamente evidenziato che le questioni nelle quali si declina l’odierna controversia sono state già affrontate dalla Sezione con sentenze (3 novembre 2010, n. 33136; 21 febbraio 2011, n. 1571 e n. 1584) che hanno raggiunto conclusioni dalle quali non vi è, qui, alcun motivo di discostarsi, non avendo parte resistente proposto utili elementi di rimeditazione.
Nel presente contenzioso il Collegio intende, pertanto, attenersi a tali conclusioni.
3. La disamina delle questioni poste dall’odierno gravame va effettuata, com’è d’uopo, a partire da quelle di carattere pregiudiziale, e, indi, dall’eccezione di carenza di giurisdizione spiegata dalla difesa erariale.
Per quanto qui di interesse l’art. 63, comma 1, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 devolve al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse, tra altro, le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti, nel qual caso, quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica se illegittimi.
L’art. 63, comma 4, dello stesso d.lgs. 163/2001 dispone che restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.
Pertanto, in linea con il criterio di riparto di giurisdizione costituzionalmente previsto, le controversie concernenti il "diritto" all’assunzione, involgendo posizioni di diritto soggettivo, rientrano nella giurisdizione ordinaria, mentre le controversie afferenti alle procedure concorsuali finalizzate all’assunzione, involgendo posizioni di interesse legittimo, rientrano nella giurisdizione amministrativa.
Indi, al fine di individuare il plesso giurisdizionale competente, occorre valutare se la controversia concerne l’assunzione al lavoro ai sensi dell’art. 63, comma 1, d.lgs. 165/2001, con deduzione in giudizio di una posizione di diritto soggettivo e conseguente giurisdizione ordinaria, ovvero una procedura concorsuale finalizzata all’assunzione ai sensi dell’art. 63, comma 4, d.lgs. 165/2001, con deduzione in giudizio di una posizione di interesse legittimo e conseguente giurisdizione amministrativa.
Ove per controversie relative all’assunzione, devolute alla giurisdizione ordinaria, devono intendersi anche quelle antecedenti alla costituzione di un rapporto stabile con l’amministrazione pubblica, purchè volte alla costituzione stessa e concretantesi nella pretesa di un diritto all’assunzione, e non attinenti alle procedure concorsuali, nonché tenuto conto che la giurisdizione si radica in ragione della consistenza, di diritto soggettivo o di interesse legittimo, della posizione giuridica dedotta in giudizio, e, quindi, anche della natura, privatistica o autoritativa, dell’attività amministrativa contestata.
Infatti, al di fuori delle materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, la giurisdizione amministrativa, nei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione, sussiste ove risulti coinvolta un’attività autoritativa dell’amministrazione nell’esercizio del potere pubblico, atteso che in correlazione con l’esercizio autoritativo del pubblico potere è configurabile la posizione di interesse legittimo, la cui tutela è affidata dalla carta costituzionale alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo.
Sulla base di tale principi, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che, nell’ambito del pubblico impiego privatizzato, la pretesa al riconoscimento del diritto allo "scorrimento" della graduatoria del concorso espletato, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, appartiene alla giurisdizione ordinaria, facendosi in tal caso valere, al di fuori della procedura concorsuale, il "diritto all’assunzione"; ove, invece, vi sia un provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la pretesa azionata implica la contestazione dell’esercizio del potere pubblico, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, comma 4, d.lgs. 165/2001 (ex multis: Cass. Civ., SS.UU., 20 agosto 2009, n. 18499; Cass. Civ., SS.UU., 9 febbraio 2009, n. 3055).
In sostanza, il supremo giudice della giurisdizione ha posto in rilievo che vale a radicare la giurisdizione amministrativa non solo l’ipotesi in cui si muovono contestazioni alla graduatoria, ma anche il caso in cui il suo preteso scorrimento si fondi sull’impugnazione del provvedimento di indizione di un nuovo concorso per l’accesso all’impiego in luogo dell’utilizzazione della graduatoria già a disposizione dell’amministrazione; in tal caso, infatti, la contestazione investe l’esercizio del potere dell’amministrazione pubblica di indire una nuova procedura concorsuale e, pertanto, si verte nuovamente in materia di procedure concorsuali, la cui cognizione è demandata al giudice amministrativo in virtù della posizione di interesse legittimo dell’aspirante.
La giurisdizione amministrativa nella materia di cui si discute, in definitiva, sussiste nell’ipotesi in cui il ricorrente chiede tutela nei confronti dell’esercizio del potere amministrativo, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, tutela che deve essere accordata ai sensi dell’art. 63, comma 4, d.lgs. 165/2001, restando escluso che possa essere concessa mediante disapplicazione dell’atto amministrativo, secondo la previsione di cui all’art. 63, comma 1, d.lgs. 165/2001, atteso che il potere di disapplicazione del giudice ordinario presuppone che la controversia cada sopra un diritto soggettivo sul quale incide un atto amministrativo oggetto di cognizione incidenter tantum (Cass. Civ., SS.UU., 18 giugno 2008, n. 16527).
La giurisdizione amministrativa, allora, sussiste quando l’atto amministrativo contestato, adottato nell’esercizio autoritativo del potere pubblico, non viene in rilievo quale atto presupposto della gestione del rapporto giuridico, ma quale oggetto diretto e immediato della pretesa, posto che la situazione di diritto soggettivo potrebbe scaturire soltanto dalla sua previa rimozione (Cass. Civ., SS.UU., 18 giugno 2008, n. 16527; Cass. Civ., Sez. Lav., 6 marzo 2009, n. 5588; C. Stato, V, 15 ottobre 2009, n. 6332).
Di talché, sulla controversia relativa ad un provvedimento adottato nell’esercizio del potere pubblico ed incidente, quindi, su una posizione di interesse legittimo sussiste la giurisdizione amministrativa quando l’esistenza di un diritto soggettivo è consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento stesso, il cui sindacato di legittimità, invece, costituisce oggetto della domanda direttamente proposta in giudizio attraverso l’azione di annullamento.
Ciò posto, si osserva che nella fattispecie in esame, nella quale non sussiste alcun dubbio sulla pluralità e sull’autonomia sia delle procedure concorsuali distrettuali in argomento sia delle relative graduatorie, la ricorrente – con l’impugnazione dell’atto attraverso il quale l’amministrazione le ha offerto la possibilità di essere assunta in distretti diversi da quelli per i quali ha concorso – non invoca direttamente il proprio diritto allo scorrimento della graduatoria relativa ai distretti per i quali ha concorso, ma contesta la legittimità del potere pubblico di attingere alla graduatoria relativa ad un altro concorso distrettuale per l’assegnazione di una sede diversa da quella per la quale la domanda di partecipazione è stata presentata.
La ricorrente, in sostanza, chiede una corretta utilizzazione delle graduatorie ed una corretta ripartizione dei posti allo scopo della futura stipulazione dei contratti a tempo indeterminato, lamentando l’illegittimo utilizzo, da parte dell’amministrazione, di una graduatoria diversa da quella relativa al concorso al quale ha partecipato, sicché, essendo stato contestato il corretto esercizio del potere pubblico in ordine all’utilizzazione delle graduatorie ed alla ripartizione dei posti ai fini dell’assunzione, ed essendo stata di conseguenza dedotta in giudizio una posizione di interesse legittimo, la controversia inerisce alla materia delle procedure concorsuali preordinate all’assunzione, che, ai sensi dell’art. 63, comma 4, è devoluta alla giurisdizione amministrativa.
In altre parole, la controversia, attenendo alla contestazione dell’esercizio autoritativo del pubblico potere e venendo di conseguenza in luce una situazione soggettiva di interesse legittimo, è attratta alla giurisdizione del giudice adito.
Del resto, la ricorrente non contesta l’assunzione in quanto tale, né gli atti nei quali essa si è sostanziata, ma avanza la pretesa sostanziale costituita dall’aspirazione all’assunzione, attraverso lo scorrimento della relativa graduatoria, in una sede inclusa nei distretti per i quali ha concorso, e tale aspirazione, rispetto alla quale vanta evidentemente una posizione differenziata e qualificata, è senz’altro lesa dal provvedimento impugnato.
Per altro verso, tenendo conto delle ulteriori difese svolte dall’amministrazione, la stipulazione, successiva all’atto impugnato, del contratto individuale di lavoro non può costituire acquiescenza della ricorrente agli effetti del provvedimento del 14 dicembre 2010, così come la mancata espressione di riserve in quella sede non può essere valutata come contraria a buona fede.
Infatti, il provvedimento impugnato reca l’espressa indicazione che il comportamento dell’interessata, in assenza di tempestiva valida giustificazione, sarebbe stato inteso come volontà definitiva di rinuncia all’assunzione, per cui, per un verso, dalla sottoscrizione del contratto non può presumersi l’esistenza di una chiara ed incondizionata volontà di accettare ogni conseguenza derivante dall’atto impugnato, essendo plausibile ritenere – come dedotto dall’interessata – che la volontà sia stata preordinata esclusivamente a non perdere irrimediabilmente l’opportunità dell’assunzione; per altro verso, la mancata espressione di riserve in sede di stipula contrattuale non può certamente essere interpretata come rinunzia ad agire in via giudiziale.
Ne deriva, conclusivamente, che l’odierna controversia, afferendo non al contratto di assunzione della ricorrente presso il Tribunale per i Minorenni di Milano stipulato il 29 dicembre 2010, bensì ad un atto antecedente all’assunzione, il quale, non essendo ancora stato instaurato il rapporto di lavoro, non può essere qualificato come un atto di gestione dello stesso, appartiene alla giurisdizione amministrativa.
L’eccezione di inammissibilità all’esame va, conseguentemente, respinta.
4. Nel merito, il ricorso è fondato e va accolto.
L’atto impugnato afferma l’urgente necessità dell’amministrazione di coprire posti vacanti di cancelliere C1 in alcune sedi del Nord Italia, dove sussistono "maggiori difficoltà nel garantire il pieno svolgimento delle attività giudiziarie per le carenze di personale amministrativo di diverse figure professionali".
L’affermazione presuppone necessariamente che nei distretti per i quali la ricorrente ha concorso, non contemplati dal provvedimento, le menzionate difficoltà, invece, non sussistano ovvero si profilino, comunque, "minori".
Gli assunti motivazionali non hanno, però, trovato alcuna concreta esplicitazione nel provvedimento impugnato, né, sul punto, le difese formulate dall’amministrazione resistente hanno offerto maggiori lumi.
Vieppiù, la ricorrente ha depositato in giudizio vari atti (nota del 18 dicembre 2007 del Direttore generale del Ministero della giustizia, Dipartimento organizzazione giudiziaria; interrogazioni parlamentari; rideterminazione delle piante organiche di cui al d.m. 5 novembre 2009; segnalazioni dei dirigenti delle Corti di Appello di Catanzaro e Reggio Calabria) che fanno ritenere assistita da fondati principi di prova l’affermazione della ricorrente che i distretti giudiziari per i quali la medesima ha concorso presentassero, alla data dell’atto impugnato, gravi scoperture di organico.
Di talchè, dovendosi escludere, alla luce della documentazione versata in atti dalla ricorrente, che i distretti di Catanzaro e Reggio Calabria non presentassero, all’atto dell’adozione del provvedimento, rilevanti carenze di organico, e in assenza della puntuale motivazione che la struttura dell’atto impugnato, rimandando all’apprezzamento di una variegata graduazione delle scoperture di organico nei diversi distretti, rendeva necessaria per permettere la comprensione del sottostante iter logico, non risulta minimamente ricostruibile la ragione per la quale l’amministrazione si sia determinata a proporre alla ricorrente l’assunzione presso una sede differente da quella per la quale la medesima aveva concorso.
5. Per quanto precede, risultano fondati i vizi, di carattere assorbente, di difetto di motivazione e carenza di istruttoria che la ricorrente ha indirizzato avverso l’atto gravato, il quale, per l’effetto, deve essere annullato.
Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie, disponendo, per l’effetto, l’annullamento dell’impugnato provvedimento 14 dicembre 2010 del Ministero della giustizia, Dipartimento dell’organizzazione giudiziaria, del personale e dei servizi.
Le spese di lite, complessivamente liquidate in Euro 1.000,00 (euro mille/00) sono poste a favore della ricorrente e a carico dell’amministrazione soccombente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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