Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Rilevato, in punto di fatto, che:
a)con bando pubblicato sulla G.U. del 19 novembre 2007 e sulla G.U.C.E. del 13 novembre 2007 il Comune di Casandrino indiceva una procedura ristretta per la scelta del socio privato di maggioranza di una società per azioni a capitale misto pubblico/privato per la gestione della sede farmaceutica comunale;
b) il bando stabiliva che le domande di partecipazione dovessero essere presentate entro il 17 dicembre 2007 e contenere una dichiarazione circa il possesso dei requisiti prescritti, nonché di avvenuta presa visione dello statuto, dei patti parasociali, della carta dei servizi e del decreto regionale di individuazione dei confini della sede farmaceutica;
c)pervenivano entro il termine stabilito quattro istanze di partecipazione e segnatamente quelle delle dottoresse P. S., M. G. V., R. G. e T. D., tutte invitate con lettera n. 17448 del 20 dicembre 2007 a presentare offerta entro il 22 febbraio 2008;
d)a seguito di un ricorso giurisdizionale presentato dalla Federfarma contro la lex specialis di gara, con nota n. 1860 del 14 febbraio 2008, il termine di scadenza per la presentazione delle offerte veniva in un primo momento differito a data da destinarsi e quindi con nota n. 2203 del 22 febbraio 2008 fissato per il giorno 7 marzo 2008;
e)entro tale data facevano pervenire la propria offerta solamente le dottoresse P. S. e R. G..
f)la procedura culminava nell’aggiudicazione in favore della dott.ssa G.;
g)con la sentenza appellata i primi Giudici hanno accolto il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria e, quindi, hanno, in parte, dichiarato inammissibile e, in parte, respinto il ricorso principale;
Ritenuto che l’appello non merita positiva valutazione alla stregua delle considerazioni che seguono;
Reputato, in particolare, che risulta meritevole di conferma la statuizione di prime cure nella parte in cui ha reputato fondato il ricorso incidentale, con conseguente inammissibilità delle censure contenute nel ricorso principale non sorrette dall’interesse strumentale alla ripetizione della procedura;
Reputato, infatti, che, a sostegno della decisione di prime cure, militano i seguenti rilievi:
a)è in punto di fatto appurato che la commissione, nella prima seduta, ha consentito all’appellante di integrare la cauzione provvisoria, la quale, essendo datata 17 dicembre 2007, non avrebbe potuto garantire, così come richiesto dalla lex specialis, la validità di 180 giorni dalla data ultima di presentazione delle offerte, in un primo momento fissata al 22 febbraio 2008 e poi differita al 7 marzo 2008;
b)l’art. 18 del capitolato d’oneri stabiliva, al secondo comma, che la validità della cauzione provvisoria avrebbe dovuto essere di 180 giorni dalla data del termine ultimo per la presentazione delle offerte decorrente dal 7 marzo 2008, giorno nel quale entrambe le concorrenti risultano avere presentato le proprie offerte;
c)detta disciplina risulta inequivoca in quanto fa riferimento con chiarezza, al fine di stabilire il dies a quo, non alla data della presentazione delle domande di partecipazione ma a quella, diversa e successiva, di presentazione delle offerte;
d)alla stregua di detta disciplina la cauzione prodotta dall’appellante è priva del requisito della durata previsto in modo univoco chiaro dalla disciplina di gara;
e) la violazione di tale prescrizione è sussumibile nel novero delle cause espresse di esclusione ai sensi dell’art. 15, quinto comma e dell’art. 17, primo comma, lettera a), del capitolato in quanto integra un’ipotesi di mancato rispetto delle modalità indicate per la presentazione delle offerte;
f)in forza del principio generale di par condicio viene in rilievo in ogni caso la violazione di un onere da posto a presidio della serietà della proposta contrattuale del concorrente, come tale da ritenersi a pena di esclusione;
g)a detta carenza non è dato modo di supplire con l’esercizio del dovere amministrativo di soccorso in quanto, per un verso, viene in rilievo una carenza di tipo sostanziale legata al mancato rispetto di un onere di esigibile assoluzione e, in ogni caso, il principio del favor partecipationis è cedevole rispetto alle specifiche diposizioni della procedura che prevedono un adempimento a pena di esclusione, dovendo in tal caso prevalere il diritto alla parità di trattamento;
Reputato che, alla stregua dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, la fondatezza del ricorso incidentale preclude l’esame delle censure introdotte con il ricorso principale di primo grado e riproposte in appello;
Reputato, in ogni caso, che dette censure sono destituite di fondamento in considerazione dei seguenti rilievi:
a)non è fondata la doglianza tesa a contestare l’illegittima ammissione della controinteressata alla gara, in quanto la sua documentazione amministrativa, pur se priva di una referenza bancaria, era corredata dalla dichiarazione dell’ impegno a comprovare il possesso di idonea capacità economicofinanziaria mediante la presentazione di bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa e di dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi", dichiarazione impegnativa reputata anche alternativamente idonea ai sensi dell’art. 12 secondo comma lettera g), del capitolato e del punto 1, lettera g), nonché del punto 4 della lettera di invito;
b)non è fondata neanche la censura tesa a contestare la mancata esclusione per supposta anomalia dell’offerta, in quanto, da un lato, l’assoggettamento al procedimento di verifica dell’anomalia non può conseguire alla differenza tra i punteggi assegnati per le offerte economiche in gara quali risultanti dall’applicazione della formula matematica prevista dall’art 15 del capitolato d’oneri, e, dall’altro, il criterio di rilevazione dell’anomalia, dalla lex specialis richiamato attraverso il rinvio integrale all’art. 86 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, non poteva trovare applicazione con le modalità di cui al secondo comma della disposizione citata, relativa ai sistemi di aggiudicazione mediante offerta economicamente più vantaggiosa qual è il procedimento in esame, dal momento che non era stato raggiunto il numero di almeno cinque offerte ammesse, con conseguente operatività del diverso criterio valutativo di cui al comma 3 della medesima norma;
c)dall’esame della documentazione in atti si ricava che l’organo di gara ha potuto verificare congruità e idoneità dell’offerta dell’aggiudicataria attraverso l’esame della composizione delle offerte tecniche;
d)non possono, infine, trovare accoglimento le censure con cui la ricorrente ha contestato l’irritualità dell’offerta della controinteressata, sia perché sulla busta contenente l’offerta economica era stata riportata la dicitura" busta C" in luogo di "plico C" come stabilito dalla lettera d’invito, sia perché l’offerta economica era stata indicata solo in cifre e non anche in lettere, in quanto, per un verso, l’utilizzo del termine busta in luogo di plico integra mera difformità formale; sotto altro aspetto, nessuna disposizione di gara imponeva, a pena di esclusione, la formulazione dell’offerta in cifre e lettere e non è ravvisabile alcuna incertezza in ordine all’effettiva entità dell’offerta in esame;
Reputato, in definitiva, che l’appello deve essere respinto e le spese debbono seguire la regola della soccombenza nei sensi in dispositivo specificati;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento, in favore della resistente Rita G., delle spese del presente grado di giudizio che liquida nella misura di euro 5.000//00 (cinquemila//00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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