Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Nell’estate del 2005 la Comunità Montana Bellunese aveva inaugurato in località Pian Longhi nel Comune di Belluno un complesso sportivo denominato "Campus Paolo Valenti" e solamente nel 2008, a seguito di trattativa privata, ne veniva individuata la B. M. & C. s.a.s. quale gestore per un biennio, con la clausola del rinnovo su richiesta scritta dell’affidataria ed il diritto di prelazione nel caso di indizione di una gara d’appalto.
Al termine del biennio la Comunità Montana aveva indetto una nuova gara per l’affidamento del servizio ed effettuata l’aggiudicazione provvisoria, ne aveva informato la B. s.a.s., la quale aveva esercitato il proprio diritto di prelazione ai sensi del contratto al tempo stipulato; ma la Comunità Montana aveva egualmente aggiudicato definitivamente la gestione del complesso alla P. s.n.c. stipulando anche il relativo contratto.
La B. proponeva il 4 febbraio 2011 ricorso contro l’aggiudicazione definitiva al TAR Veneto, il quale con sentenza 21 marzo 2011 n. 460 lo respingeva, affermando che l’esercizio della prelazione si poneva "in insanabile conflitto con le emergenti inadempienze contrattuali, legati a debiti insoluti e a interventi di manutenzione ordinaria ineseguiti" e che l’amministrazione aveva congruamente dimostrato le proprie ragioni che escludevano la possibilità della stipulazione di un nuovo contratto con la B. & C. s.a.s.
La B. s.a.s. proponeva verso la sentenza 460/11 appello al Consiglio di Stato notificato il 13 maggio 2011, con il quale sollevava le seguenti censure:
1.Violazione dell’art. 2 del contratto e dell’art. 11 D. Lgs. 163/06. L’art. 2 del contratto stipulato tra Comunità Montana e B. & C. s.a.s. attribuiva al concessionario il diritto di prelazione all’esito della nuova gara svoltasi alla scadenza dell’affidamento; la Comunità ha dato regolare avviso alla B., confermando la sussistenza di tale diritto e non poteva quindi più procedere all’aggiudicazione definitiva, anche rilevando, al contrario di quanto affermato dal TAR Veneto, ostative inadempienze contrattuali della controparte, indimostrate anche nella sentenza 460/11.
2.Eccesso di potere per contraddittorietà rispetto ai precedenti determinazioni della stessa Pubblica Amministrazione. Nulla afferma la sentenza impugnata sulla evidente contraddittorietà tra l’interpello inviato alla B. dalla Comunità Montana e il successivo immediato rifiuto di concludere la rinnovazione del contratto alle stesse condizioni stabilite dall’aggiudicazione.
3.Eccesso di potere per carenza di motivazione e per sviamento dalla causa tipica. Né la Comunità, né la sentenza impugnata hanno dimostrato consistenza e giustificazione normativa delle presunte inadempienze della B. s.a.s.; questa ultima ha sempre curato la manutenzione ordinaria nel complesso e si è limitata rifiutare il pagamento di somme per lavori di manutenzione straordinaria a lei non incombenti.
4.Violazione dell’art. 79 D. Lgs. 163/06 ed eccesso di potere per carenza di motivazione. La comunicazione di aggiudicazione definitiva obbligatoria per legge è stata omessa e la sentenza impugnata non si è minimamente soffermato su questo fatto.
5.Violazione dell’art. 11 co. 10 D. Lgs. 163/06. In ogni caso la stazione appaltante non poteva stipulare il contratto prima di 35 giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva e al contrario non ha atteso nemmeno un giorno; anche tale censura non è stata esaminata nella sentenza di primo grado.
L’appellante concludeva per l’accoglimento del ricorso, insistendo per il subentro nel contratto in luogo dell’aggiudicataria P. s.n.c. di D. F. R. & C., salvo il risarcimento del danno per equivalente con riferimento al periodo in cui la B. s.a.s. non ha potuto gestire il complesso ed in via subordinata al risarcimento dei danni subiti e subendi.
La Comunità Montana e l’aggiudicataria si sono costituite in giudizio, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso in appello e chiedendone il rigetto.
Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.
Motivi della decisione
Si deve dapprima sgombrare il campo dalle eccezioni di inammissibilità sollevate dall’appellata Comunità Montana Bellunese.
In primo luogo si sostiene che il ricorso in primo grado e quindi anche il presente appello siano inammissibili in quanto diretti contro provvedimento di aggiudicazione emesso al termine di una gara cui l’appellante B. s.a.s. non ha partecipato.
Ma la B. s.a.s., come pacificamente desumibile in narrativa, era l’affidataria per il precedente biennio del servizio di gestione del complesso sportivo "Paolo Valenti" appartenente alla Comunità Montana ed era titolare del diritto di prelazione per un nuovo uguale affidamento, qualora avesse offerto di esercitare la stessa gestione di un altro biennio alle condizioni offerte dall’aggiudicatario della gara per il successivo periodo.
Si trattava perciò, rispetto ad un soggetto ipoteticamente titolato alla partecipazione alla gara, di una posizione del tutto differenziata derivante da una statuizione espressa del precedente provvedimento di aggiudicazione, il quale aveva legittimato la B. M. s.a.s. ad aspirare ad una nuova attribuzione del servizio anche senza partecipare ad una procedura selettiva.
Per completezza, si deve anche aggiungere che tale posizione differenziata non è mai stata posta in discussione né dalla Comunità Montana, né dalla P. s.n.c. vincitrice della gara ora in controversia.
Quanto alla seconda eccezione, asserita mera riproposizione delle censure sollevate in primo grado, si deve rilevare che se il soccombente in primo grado deve effettivamente muovere critiche alla sentenza impugnata, nel caso di specie la sentenza del TAR Veneto ha però rigettato il ricorso della B. muovendo da assunti svolti dalle difese della Comunità Montana resistente tesi a demolire la situazione di vantaggio della B. nel poter esercitare il diritto di prelazione prima richiamato: non sono stati così realmente affrontati i motivi proposti con il ricorso di primo grado e dunque l’attuale appellante non poteva che riproporli in questa sede, accompagnandoli comunque – si veda ad esempio le pag. 5, 10, 13, 14 dell’atto di appello – ad una critica della sentenza del TAR.
Nel merito il ricorso deve essere accolto, data l’assorbente fondatezza dei primi due motivi.
E’ del tutto pacifico che la B. M. s.a.s. fosse titolare di diritto di prelazione nel rinnovo dell’affidamento della gestione del complesso sportivo "Paolo Valenti" e che fosse sufficiente che l’interessata, una volta ricevuta notifica dalla Comunità Montana Bellunese di avvenuta aggiudicazione provvisoria ad altra ditta della predetta gestione, inviasse adesione alla notifica/proposta di rinnovo alle stesse condizioni di aggiudicazione nel termine di sessanta giorni.
Ciò è avvenuto, in quanto la B. ha ricevuto raccomandata del 27 maggio 2010 della Comunità e con propria raccomandata dell’8 luglio successivo ha dichiarato di esercitare detto diritto di prelazione: l’incontro delle due dichiarazioni riveste inequivocabilmente la natura di conclusione di un nuovo contratto di affidamento con la conseguente inefficacia di altro accordo stipulato con diverso soggetto, nella specie con l’aggiudicataria P. e questo alla stregua dei principi discendenti dall’art. 1380 cod. civ.
In ogni caso l’aggiudicazione definitiva è illegittima, in quanto pronunciata in violazione del precedente affidamento approvato con deliberazione della Comunità Montana n. 55 del 22 maggio 2008, né di certo le successive contestazioni mosse dalla P.A. alla B. su una serie di inadempienze contrattuali, che a parere della sentenza impugnata, si ponevano in insanabile conflitto con la prelazione, potevano in qualche modo impedire il nuovo affidamento a favore della B.: la contraddittorietà tra gli atti dell’Amministrazione è del tutto palese ed incombeva alla Comunità richiamare da subito la supposta cattiva gestione della B. come causa di impossibilità di perfezionamento del diritto di prelazione e comunque onerava la stessa P.A. di non interpellare l’interessata a tali fini senza porre condizione alcuna.
Dall’illegittimità siffatta dell’aggiudicazione discende, come si è rilevato, l’inefficacia del contratto di affidamento a favore della P. s.n.c. e di conseguenza la Comunità Montana Bellunese deve permettere all’appellante il subentro della gestione del complesso sportivo in questione, gestione che dovrà durare un ulteriore biennio ai sensi della deliberazione n. 55/08 della Comunità, assorbendo in questo modo le domande di risarcimento dei danni proposte dalla B. M. s.a.s.
Le spese per i due gradi di giudizio possono essere compensate, data l’assenza di piena prova di assenza dei contestati inadempimenti gestionali da parte dell’appellante.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo accoglie e, per l’effetto, accoglie il ricorso in primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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