Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
A) La D. S. I. s.r.l., già affidataria della manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di Lucera, in virtù di un contratto scaduto dal 2002, impugnava la determinazione dirigenziale n. 196 del 14 luglio 2008, con cui il dirigente del IV settore attività produttive turistiche – servizi tecnologici – aveva deciso di accedere agli elenchi ed alla convenzione attivata dalla Consip, assegnando alla P. l’appalto del servizio di gestione in global service della pubblica illuminazione e di realizzazione dei necessari interventi di efficienza e di adeguamento normativo, con affidamento della costruzione di nuovi impianti, nonché l’eventuale contratto d’appalto. Si deducevano:
1) violazione del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267; eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, sviamento dall’interesse pubblico, difetto d’istruttoria, erronei presupposti in fatto e diritto, violazione del giusto procedimento, manifesta ingiustizia;
2) eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, sviamento, erroneità dei presupposti in fatto e diritto, violazione del giusto procedimento e manifesta ingiustizia.
Si costituivano in giudizio il Comune di Lucera e la P., eccependo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
B) La ricorrente contestava la determinazione dirigenziale di adesione alla convenzione tra la Consip e la P., relativa al servizio di pubblica illuminazione.
I primi giudici disattendevano l’eccezione d’inammissibilità del gravame, in quanto in astratto la ditta ricorrente avrebbe potuto conseguire un’utilità, in termini di chance partecipativa, dall’annullamento della determinazione impugnata, essendo incontestatamente un’impresa concretamente impegnata nel settore e perciò interessata ad una diversa procedura di selezione pubblica, indetta direttamente dal Comune (per il quale, d’altra parte, svolgeva un servizio analogo); nel merito, accoglievano il ricorso con sentenza poi impugnata con un primo appello dal Comune di Lucera, per varie forme di violazione di legge e di eccesso di potere.
La D. S. I. (titolare di un interesse a ricorrere evidentemente strumentale) si costituiva in giudizio e, con apposita memoria illustrativa, eccepiva: essersi stipulato il contratto di subappalto (conosciuto solo in sede d’appello) dopo l’intervenuta notificazione del ricorso introduttivo, in relazione al quale la ditta subappaltatrice avrebbe potuto intervenire in prima istanza; essersi previsto nel corrispettivo del discusso appalto il costo dell’elettricità fornita da E.n.el.; l’inevitabile correlazione esistente tra il previsto criterio di premialità e la necessaria indizione di una gara pubblica (anche per un servizio provvisorio, inattendibilmente destinato a durare per ben cinque anni), nonostante le condizioni di vantaggio asseritamente ottenute dal dirigente il settore IV e consistenti in lavori gratuitamente eseguibili dalla P. per un importo di euro 475.000,00; la carenza di censure attinenti al capo dell’impugnata pronuncia concernente l’amplissimo potere di scelta dirigenziale di cui si è detto, capo di sentenza da ritenersi, dunque, coperto dal c.d. giudicato interno; doversi accogliere – nel denegato caso di accoglimento dell’appello principale – il secondo motivo di cui al ricorso di primo grado (assorbito dai primi giudici), avendo il dirigente di settore aderito alla convenzione Consip, in errato ossequio al dettato legislativo (come posto in evidenza pure in ulteriore memoria riepilogativa).
C) Con un secondo appello anche la P. impugnava la medesima sentenza, deducendo molteplici doglianze in rito e in merito.
Si costituiva in giudizio il Comune di Lucera, che chiedeva riunirsi i due gravami proposti avverso la medesima sentenza ed esponeva buona parte delle argomentazioni caratterizzanti il proprio specifico atto d’appello.
La D. S. I. (titolare di un interesse a ricorrere evidentemente strumentale) si costituiva in giudizio ed eccepiva: avere la P. omesso di proporre ricorso incidentale avverso la delib. G.c. n. 241/2005, pertanto, successivamente non censurabile né disapplicabile d’ufficio dal giudice amministrativo, in quanto priva di carattere regolamentare; l’inevitabile correlazione esistente tra il previsto criterio di premialità e la necessaria indizione di una gara pubblica (anche per un servizio provvisorio, inattendibilmente destinato a durare per ben cinque anni); la carenza di censure attinenti al capo dell’impugnata pronuncia concernente l’amplissimo potere di scelta dirigenziale di cui si è detto, capo di sentenza da ritenersi, dunque, coperto dal c.d. giudicato interno; doversi accogliere – nel denegato caso di accoglimento dell’appello principale – il secondo motivo di cui al ricorso di primo grado (assorbito dai primi giudici, ma ritualmente riproposto in sede di giudizio di secondo grado, come evidenziato pure in apposita ed ulteriore memoria riassuntiva), avendo il dirigente di settore aderito alla convenzione Consip, in errato ossequio al dettato legislativo.
Venivano accolte due istanze cautelari (in relazione al ravvisabile e ravvisato pregiudizio), con ordinanze n. 4605/2009 e n. 4606/2009 di questa stessa sezione giurisdizionale, dopo di che le due vertenze passavano in decisione.
Motivi della decisione
I) È fondato e va accolto l’appello del Comune di Lucera, proposto per vizio di procedura e violazione del principio del contraddittorio per omessa evocazione in giudizio (con violazione dell’art. 35, legge n. 1034/1971) di un controinteressato in senso sostanziale, la Lag Power, società consortile a r. l., subappaltatrice della P., autorizzata dalla Consip (stazione appaltante per la stipulazione di convenzioniquadro con cui la p.a. possa acquisire beni e servizi, onde la successiva adesione a tali pattuizioni non implica elusione dell’obbligo delle gare pubbliche, neppure per gli enti locali che abbiano sufficientemente motivato tale scelta operativa, risultando da motivarsi invece approfonditamente la scelta opposta ed eventualmente non adesiva a detti accordi); errore di giudizio nel non aver rilevato il carente interesse ad agire in capo alla D. S. (titolare di un interesse di fatto non tutelabile: cfr. C.S., sezione IV, dec. n. 1671/1999), trattandosi di global service di natura pubblica (gestione e manutenzione del servizio d’illuminazione, in base ad un contratto scaduto dal 2002 e, fino al 2008, sostituito con singole prestazioni, pagate dal Comune dietro presentazione di pertinente fattura); infine, ulteriore errore di giudizio per presunta ma insussistente violazione degli indirizzi espressi dall’organo politico (premialità per il contenimento dell’inquinamento luminoso ed il conseguimento di economie di scala mediante ridotto uso di energia elettrica), peraltro, in armonia con la discussa iniziativa dirigenziale.
Ma altrettanto deve dirsi per l’appello della P., che correttamente esponeva trattarsi di global service di natura pubblica (gestione e manutenzione del servizio d’illuminazione, in base ad un contratto scaduto dal 2002 e fino al 2008 sostituito con singole prestazioni pagate dal Comune su presentazione di fattura), salvo l’errore di giudizio per presunta ma insussistente violazione degli indirizzi espressi dall’organo politico (premialità per il contenimento dell’inquinamento luminoso ed il conseguimento di economie di scala mediante ridotto uso di energia elettrica), peraltro, in armonia con la discussa iniziativa dirigenziale (v. art. 1, comma 4, legge n. 191/2004, modificante l’art. 26, comma 3, legge n. 488/1999).
II) Tanto premesso, occorre ricordare che le modalità di adesione a tali accordi, conclusi dalla Consip, era regolata dall’art. 2, comma 573, legge 24 dicembre 2007 n. 244 (legge finanziaria 2008): per raggiungere gli obiettivi di contenimento e di razionalizzazione della spesa pubblica, fermo restando quanto previsto dagli artt. 26, legge 23 dicembre 1999 n. 488, e 58, legge 23 dicembre 2000 n. 388, nonché dall’art. 1, comma 449, legge 27 dicembre 2006 n. 296, i soggetti aggiudicatori di cui all’articolo 3, comma 25, codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (v. d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) possono ricorrere, per l’acquisto di beni e servizi, alle convenzioni stipulate da Consip s.p.a., ai sensi dell’articolo 26, legge 23 dicembre 1999 n. 488, nel rispetto dei princìpi di tutela della concorrenza.
La legittimità costituzionale di tali meccanismi, nella loro applicazione ad apparati non statali e, in particolare, agli enti locali, era stata riconosciuta (seppure in riferimento a versioni precedenti della disciplina) dalla Corte costituzionale, nelle sentenze 15 novembre 2004 n. 345 e 14 novembre 2005 n. 417, salva la facoltatività dell’adesione, non ritenuta elusiva o derogatoria rispetto alle regole sulle gare ad evidenza pubblica e prevista anche dalla direttiva 31 marzo 2004 n. 18 – 04/18/U.e. (undicesimo considerando), espressamente ricomprendente in tutti gli appalti rientranti nella direttiva gli accordiquadro, prima utilizzabili solo nei c.d. settori esclusi (ex art. 16, d.lgs. 17 marzo 1995 n. 158), così richiamando le esperienze di alcuni Stati in cui si erano sviluppate tecniche di centralizzazione delle committenze, reputate, in linea di massima, se rispettose dei princìpi di non discriminazione e di pari trattamento, conformi alle regole comunitarie (quindicesimo considerando).
III) Dalla lettura della convenzione Consip emergevano chiaramente i limiti del contenuto dell’accordoquadro: essa comprendeva, infatti, le prestazioni, come richieste dal Comune di Lucera, solo se si considerava non esclusivamente la sua parte obbligatoria ma anche quella opzionale (art. 4, primo comma, pagine 1213), recante (oltre alla fornitura di servizi di controllo della spesa, mediante l’uso di nuove tecnologie e soluzioni organizzative, tramite strumenti di information technology):
b) servizio opzionale di sostituzione di apparecchi di illuminazione per risparmio energetico, esigibile una sola volta e contestualmente all’invio dell’ordinativo di fornitura;
c) interventi opzionali per adeguamento delle condizioni di sicurezza; riduzione dei consumi di energia; adeguamento tecnologico (telesegnalazione e telecomando), nonché alla normativa in materia illuminotecnica; verniciatura dei sostegni.
Occorreva valutare, dunque, l’azione amministrativa nel suo svolgersi e nel suo riferirsi alla delib. G.m. 12 luglio 2005 n. 241 (che affidava, al responsabile del settore servizi tecnologici, l’incarico d’individuare un professionista che redigesse il progetto del nuovo impianto di pubblica illuminazione a basso impatto ambientale e che predisponesse tutti gli atti occorrenti per la procedura di affidamento dei lavori di rifacimento dell’impianto di pubblica amministrazione, nonché la sua manutenzione, mediante una procedura concorsuale contemplante l’offerta economicamente più vantaggiosa) ed alla delib. C.c. 27 ottobre 2005 n. 53, che, richiamando la deliberazione di Giunta, da un lato, approvava il regolamento per il miglioramento dell’illuminazione pubblica e privata esterna, tramite il contenimento del consumo energetico e l’abbattimento dell’inquinamento luminoso e, dall’altro, precisava che il bando di gara, per l’affidamento in appalto dei servizi di gestione e manutenzione della rete cittadina di pubblica illuminazione, avrebbe dovuto contemplare, in sede di capitolato d’oneri del servizio, criteri di premialità in favore delle ditte partecipanti alla gara, che nella propria offerta avessero previsto misure di abbattimento dell’inquinamento luminoso e di risparmio energetico.
IV) La normativa di riferimento veniva complessivamente interpretata nel senso che, anche in materia di pubblici servizi, il Consiglio comunale era chiamato ad esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale, tradotti in atti fondamentali, tassativamente elencati nell’art. 42, d.lgs. n. 267/2000, mentre la Giunta comunale avrebbe avuto una competenza residuale, comprendente anche l’indirizzo politico, in quanto competente per tutti gli atti non riservati dalla legge al Consiglio o non ricadenti nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del sindaco o di altri organi di decentramento.
In presenza di queste chiare linee d’indirizzo degli organi collegiali, vòlte a gestire gli impianti comunali in modo economico ed ambientalmente compatibile, il dirigente, per l’affidamento della gestione dell’impianto esistente e l’approntamento di lavori minimi di ammodernamento e di riqualificazione aveva aderito all’accordoquadro concluso dalla Consip, la cui parte obbligatoria riguardava la manutenzione, previa una specifica trattativa per la realizzazione anche parziale di un ammodernamento degli impianti (v. art. 9, convenzione centralizzata): operazioni derivanti dai precedenti atti collegiali e non incompatibili con gli indirizzi chiaramente espressi da Giunta e Consiglio, nel senso di indire gare direttamente gestite dalla stessa p.a. comunale e presumibilmente interessanti il mercato locale dei servizi, composto da imprese di medie o piccole dimensioni, con possibili ripercussioni vantaggiose sull’occupazione della manodopera nel territorio, secondo una condivisibile volontà della p.a. di avvalersi dell’attività negoziale della centrale di committenza, tramite l’esercizio della relativa facoltà, in adesione alla citata giurisprudenza costituzionale in materia di autonomia degli enti locali.
Conclusivamente, i due appelli qui riuniti vanno accolti, con contestuale riforma dell’impugnata sentenza e correlativo rigetto del ricorso di prima istanza, a spese ed onorari del doppio grado di giudizio integralmente compensati, per giusti motivi, tra le parti in causa, tenuto anche conto del loro reciproco comportamento difensivo e delle alterne vicende processuali.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, riunisce i due appelli, li accoglie entrambi, riforma l’impugnata sentenza e respinge il ricorso di prima istanza, a spese ed onorari compensati tra le parti per il doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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