Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso in appello in esame la A. -. T. I. I. C. s.p.a., ha chiesto l’annullamento della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale era stato accolto il ricorso proposto da T. I. S.p.a. per l’annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione all’R.T.I. A. della gara di affidamento dei servizi di sviluppo e manutenzione, nonché assistenza e supporto all’analisi dei processi e diffusione sul territorio per la realizzazione dei modelli "ehealth" ed "egovernement" della Regione L.; nonché di reiezione del ricorso incidentale proposto dal R.T.I. A..
A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:
1.- "Error in iudicando", nella parte in cui è stato parzialmente accolto il terzo motivo del ricorso principale proposto dal R.T.I. T. I., relativo al possesso da parte del R.T.I. A. del requisito di capacità tecnica previsto nel punto III.2.3, lettera d.iii) del bando di gara.
Il T.A.R., ha erroneamente ritenuto che due dei tre progetti presentati dal R.T.I. A. presentassero una identica descrizione (mentre erano diversi per oggetto, finalità, modalità di avviamento, importi economici e tempi di svolgimento) ed è inammissibilmente entrato nel merito.
2.- "Error in iudicando": sulla erronea valutazione del primo motivo contenuto nel ricorso incidentale; sulla inidoneità del contratto dichiarato dal R.T.I, T. I. a soddisfare il requisito di capacità tecnica previsto nel punto III.2.3, lettera c), del bando di gara; sulla mancata prova da parte di T. I. s.p.a. dell’effettivo possesso del requisito stesso.
Erroneamente non è stato accolto il primo motivo del ricorso incidentale con il quale era stato dedotto che l’importo dichiarato con la referenza dedotta atteneva alla esecuzione di un contratto misto, inidoneo a dimostrare il possesso del requisito in questione, non essendo stato dimostrato che tutto l’importo fatturato fosse relativo all’esecuzione della attività di "system integration".
3.- "Error in iudicando": sulla erronea valutazione del secondo motivo contenuto nel ricorso incidentale; sulla mancata prova da parte del R.T.I. T. I. dell’effettivo possesso del requisito di capacità tecnica previsto nel punto III.2.3., lettera d.ii), del bando di gara.
Non è stato adeguatamente considerato che le referenze rilasciate dal Ministero della Giustizia presentavano gravi carenze e difformità rispetto ad informazioni ritenute essenziali dalla stazione appaltante.
4.- "Error in iudicando": sulla erronea valutazione del terzo motivo contenuto nel ricorso incidentale; sulla mancata prova da parte del R.T.I. T. I. del requisito di capacità tecnica previsto nel punto III.2.3, lettera d.iii), del bando di gara.
La referenza rilasciata da K. s.p.a. non rientrava nella categoria dei servizi riguardanti infrastrutture per l’informazione territoriale previsti dal bando e quella rilasciata dal Comune di Roma era irregolarmente firmata.
5.- "Error in iudicando": sulla erronea valutazione del quarto motivo contenuto nel ricorso incidentale; sulla incompletezza delle dichiarazioni di avvalimento prodotte dalle imprese concorrenti facenti parte del R.T.I. T. I. e sul conseguente mancato possesso di tutti i requisiti di capacità tecnica previsti dal bando di gara.
Non è condivisibile la tesi che la circostanza che fossero state prodotte in sede di prequalifica le dichiarazioni di avvalimento prodotte da C. I. s.p.a. e S. R. s.p.a., che contenevano le attestazioni circa il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006, escludeva, per il principio di non aggravamento, la necessità di duplicazione della relativa documentazione in successive fasi di gara.
6.- "Error in iudicando": sulla erronea valutazione del quinto motivo contenuto nel ricorso incidentale; sulla mancata comprova da parte del R.T.I. T. I. dell’effettivo possesso del requisito di capacità tecnica previsto nel punto III.2.2., lettera a) del bando di gara.
La sentenza impugnata non ha considerato che unico soggetto legittimato ad attestare aspetti relativi al fatturato di T. I. poteva essere la società di revisione incaricata.
Con memoria depositata il 10.2.2011 si è costituito in giudizio la T. I. s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituito R.T.I., che ha eccepito la irricevibilità, la inammissibilità e la improcedibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto la infondatezza, concludendo per la reiezione.
Con note depositate l’11.2.2011 detto R.T.I. T. ha chiesto la reiezione della richiesta di misure cautelari monocratiche formulata dalla parte appellante.
Con decreto cautelare 11 febbraio 2011, n. 629 è stata respinta la richiesta del R.T.I. A. di adozione di misure cautelari monocratiche.
Con atto depositato il 9.3.2011 si è costituito in giudizio il R.T.I. A. s.p.a., nonché i componenti dello stesso Raggruppamento in proprio.
Con memoria difensiva, recante anche appello incidentale, la T. I. s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituito R.T.I., ha dedotto la infondatezza dell’appello ed ha riproposto tutte le domande ed eccezioni formulate nel corso del giudizio di primo grado, da valere anche come motivi di impugnazione incidentale della sentenza de qua.
A sostegno del gravame incidentale sono stati dedotti i seguenti motivi:
1."Error in iudicando": Sulla erronea ed ingiusta valutazione delle censure sollevate con il primo motivo di ricorso. Violazione degli artt. 87 e 88 del d. lgs. n. 163/2006; violazione delle norme in tema di verifica e controllo di non anomalia delle offerte; incompetenza del R.U.P. a pronunciare sulla anomalia dell’offerta; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, erroneità nei presupposti in fatto ed in diritto, sviamento di potere, violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 e difetto di motivazione
Erroneamente non sono state accolte le censure con le quali è stata contestata la incompetenza dell’organo che ha svolto la verifica della anomalia della offerta del R.T.I. A. (perché la verifica e le valutazioni sulla sostenibilità della offerta avrebbero dovuto essere svolte dalla Commissione di gara e non dal R.U.P. affiancato da soggetti privi delle necessarie competenze tecniche, il cui operato non è neppure ratificabile in assenza di valutazione tecnica), nonché la procedura seguita (perché non sono state chieste le percentuali dell’A.T.I. ed il solo costo del lavoro medio di A. rende manifestamente incogrua l’offerta economica del R.T.I.) e la valutazione di congruità della stessa.
2.- "Error in iudicando": Sulla erronea ed ingiusta valutazione delle censure sollevate con il secondo motivo di ricorso. Violazione dell’art. 84 del d. lgs. n. 163/2006, con particolare riferimento al comma 8; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, erroneità nei presupposti in fatto ed in diritto, sviamento di potere, violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 e difetto di motivazione.
La nomina, quale membro della commissione di gara, dell’ing. M. D., membro esterno alla stazione appaltante in quanto dirigente della ASL della Provincia di Milano 1, era illegittima e di per sé sufficiente a determinare l’annullamento della gara.
Infatti, ai sensi dell’art. 84 del d. lgs. n. 163/2006, solo in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità o negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari possono essere non selezionati tra i funzionari della stazione appaltante.
A nulla vale che il Consiglio di Amministrazione aveva dato atto della necessità di inserire nella commissione un membro esterno in ragione della complessità dell’appalto, perché questa costituisce solo una delle tante ipotesi che possono giustificare l’assenza in organico di adeguate professionalità, ma non esclude che debba essere comunque concretamente essere effettuato un accertamento legato alla carenza di personale interno adeguato.
3.- "Error in iudicando": Sulla erronea ed ingiusta valutazione delle censure sollevate con il terzo motivo di ricorso. Violazione degli artt. 41, 42 e 48 del d. lgs. n. 163/2006, sul possesso dei requisiti di capacità economica e tecnica; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, erroneità nei presupposti in fatto ed in diritto, sviamento di potere, violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 e difetto di motivazione. Carenza e mancata comprova dei requisiti di carattere tecnico economico in capo al RTI A..
Il T.A.R. ha erroneamente non accolto le censure sul difetto, in capo al R.T.I. A., dei requisiti di cui alla lettera c, del punto II.2.3.) ed al punto III.2.3.d) del bando di gara., nonché sulla circostanza che la società K. non aveva utilizzato l’allegato 4 per dichiarare i propri requisiti di capacità tecnica e che la società HI TEVH non aveva indicato il valore esatto del progetto effettuato. Pure erroneamente il Giudice di primo grado non ha accolto la censura relativa alla carenza in capo al R.T.I. A. dei requisiti di cui al punto III.2.3.c) del bando.
4.- "Error in iudicando": Sulla erronea ed ingiusta valutazione delle censure sollevate con il quarto motivo di ricorso. Violazione dell’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006, sul possesso dei requisiti soggettivi di carattere generale; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, erroneità nei presupposti in fatto ed in diritto, sviamento di potere, violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 e difetto di motivazione.
In base agli stessi orientamenti giurisprudenziali volti ad una lettura sostanzialistica della norma il Giudice di primo grado avrebbe dovuto escludere il R.T.I. A. per mancata presentazione delle dichiarazioni richieste dalla legge di gara sui requisiti soggettivi di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 da parte delle società ausiliarie e di procuratori speciali.
5.- "Error in iudicando": Sulla erronea ed ingiusta valutazione delle censure sollevate con il quinto motivo di ricorso. Violazione e falsa applicazione dell’art. 59 del Codice, inutilizzabilità della procedura dell’accordo quadro, illegittimità del bando di gara e dell’intera procedura.
Erroneamente la doglianza è stata ritenuta inammissibile per genericità.
Con atto notificato il 26.3.2011 e depositato il 26.3.2011 il R.T.I. Alamaviva, a seguito dell’accoglimento, da parte del T.A.R. di cui trattasi (con ordinanza 25 marzo 2011 n. 790) della istanza di correzione materiale della sentenza di primo grado impugnata (aggiungendo all’accoglimento del ricorso l’annullamento degli atti impugnati, compreso il provvedimento di aggiudicazione, e la declaratoria di inefficacia dell’Accordo Quadro sottoscritto) ha proposto motivi aggiunti all’appello, deducendo le seguenti censure:
1.- Sull’erroneità ed infondatezza della sentenza impugnata anche nella parte in cui è stata corretta dall’ordinanza del T.A.R. L. n. 790/2011, per le stesse ragioni contenute nei motivi dell’appello principale già proposto dal R.T.I. A..
2.- Sull’erroneità ed infondatezza della sentenza impugnata anche nella parte in cui è stata corretta dall’ordinanza del T.A.R. L. n. 790/2011, per l’inesistenza della valutazione richiesta dall’art. 122 c.p.a..
La sentenza, così come corretta dal T.A.R., è viziata dalla omessa valutazione degli elementi espressamente indicati dall’art. 122 del c.p.a. circa gli interessi delle parti, la effettiva possibilità di conseguire l’aggiudicazione alla luce di vizi riscontrati, lo stato di esecuzione del contratto e la possibilità di subentrare in esso.
3.- "Error in iudicando" nella parte in cui la sentenza impugnata è stata inammissibilmente integrata dall’ordinanza del T.A.R. L. n. 790/2011.
Con l’ordinanza de qua non è stata operata la correzione di una omissione o di un errore materiale, ma una inammissibile integrazione postuma della sentenza.
Con memoria depositata il 31.3.2011 la L. I. s.p.a. ha chiesto l’accoglimento del primo motivo dell’appello principale proposto dal R.T.I. A., nonché che siano respinte le altre censure e l’appello incidentale di T. I..
Con memoria depositata l’1.4.2011 il R.T.I. A. ha chiesto la reiezione dell’appello incidentale proposto dal R.T.I. T. I. e delle domande da esso formulate in primo grado, con conferma della sentenza impugnata nella parte in cui ha accertato la legittimità della procedura di gara e del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore del R.T.I. A. e del successivo accordo sottoscritto con lo stesso.
Con memoria depositata il 2.4.2011 il R.T.I. T. ha replicato alle avverse argomentazioni ed ha ribadito tesi e richieste.
Con memoria depositata il 2.4.2011 il R.T.I. A. ha replicato alle censure contenuti nell’appello incidentale proposto dal R.T.I. T., chiedendone la reiezione e ribadendo tesi e richieste.
Con ordinanza 5/6 aprile 2011, n. 1501 questa Sezione ha accolto la istanza cautelare proposta dalla appellante principale ed ha sospeso l’efficacia della sentenza impugnata e degli eventuali atti ad essa conseguenti adottati dall’Amministrazione.
Con atto notificato e depositato il 5.4.2011 il R.T.I. A. ha proposto motivi aggiunti.
In data 8.6.2011 la L. I. s.p.a. ha depositato memoria difensiva con la quale ha dedotto la fondatezza del primo motivo dell’appello principale e la infondatezza di tutti gli ulteriori motivi posti a base dello stesso, nonché dei motivi aggiunti ad esso appello e dei motivi di appello incidentale.
In data 11.6.2011 il R.T.I. A. ha depositato memoria difensiva con la quale ha insistito per la reiezione dei motivi di appello incidentale ed ha chiesto che la sentenza di primo grado venga confermata nella parte in cui ha accertato la legittimità della procedura di gara e del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Con memoria depositata l’11.6.2011 il R.T.I. T. ha ribadito tesi e richieste.
Con memoria depositata l’11.6.2011 il R.T.I. A. ha insistito per l’accoglimento dei motivi contenuti nell’atto di appello principale e nei motivi aggiunti, nonché per la reiezione dell’appello incidentale.
Con memoria depositata il 15.6.2011 la L. I. s.p.a. ha argomentato in ordine al contenuto dell’atto depositato dal R.T.I. T. in data 11.6.2011, ribadendo le già rassegnate conclusioni.
In data 17.6.2011 la L. I. s.p.a. ha depositato memoria difensiva con la quale ha chiesto che non venga tenuto conto dell’atto depositato da T. I. in data 11.6.2011 (con riguardo ai bilanci Agrisan) e, contestate le avverse difese, ha ribadito tesi e richieste.
Con memoria depositata il 17.6.2011 il R.T.I. T. I. s.p.a. ha replicato alle avverse argomentazioni e ribadito tesi e richieste.
Con memoria depositata il 17.6.2011 il R.T.I. A. ha replicato alle avverse difese ed ha ribadito tesi e richieste.
Alla pubblica udienza del 28.6.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.
Motivi della decisione
1.- Il giudizio in esame verte in merito alla richiesta di annullamento, formulata dal R.T.I. A. con appello principale, della sentenza in epigrafe indicata, di accoglimento del ricorso principale T. I. S.p.a., proposto per l’annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione della procedura ristretta, per l’affidamento, mediante accordo quadro, dei servizi di sviluppo e manutenzione, nonché assistenza e supporto all’analisi dei processi e diffusione sul territorio per la realizzazione dei modelli "ehealth" ed "egovernement" della Regione L.; nonché di reiezione del ricorso incidentale proposto dal R.T.I. A.. Inoltre, a seguito di motivi aggiunti all’appello principale, verte in merito alla richiesta di annullamento di detta sentenza nella parte in cui è stata corretta con ordinanza del citato T.A.R. n. 790/2011.
Il giudizio verte anche in merito all’appello incidentale proposto dal R.T.I. T. I. con il quale sono state riproposte tutte le domande ed eccezioni formulate nel corso del giudizio di primo grado, da valere anche come motivi di impugnazione incidentale della sentenza de qua.
2.- Innanzi tutto la Sezione (alla luce dei principi affermati nella sentenza della A.P. del Consiglio di Stato 7 aprile 2011, n. 4, secondo i quali il ricorso incidentale diretto a contestare la ammissione alla procedura di gara del ricorrente principale deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche quando il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione della intera procedura) deve esaminare la fondatezza dei motivi del ricorso incidentale di primo grado, riproposti dal R.T.I. A. con i motivi dal secondo al sesto dell’appello principale, volti alla esclusione dalla gara del R.T.I. T..
3.- Con il secondo motivo di appello principale è stato dedotto che erroneamente non sarebbe stato accolto il primo motivo contenuto nel ricorso incidentale di primo grado con il quale era stata dedotta la inidoneità del contratto dichiarato dal R.T.I T. I. a soddisfare il requisito di capacità tecnica previsto nel punto III.2.3, lettera c), del bando di gara in quanto l’importo dichiarato con la referenza dedotta atteneva alla esecuzione di un contratto misto, inidoneo a dimostrare il possesso del requisito in questione, non essendo stato dimostrato che tutto l’importo fatturato fosse relativo all’esecuzione della attività di "system integration".
3.1.- Osserva in proposito la Sezione che il T.A.R. ha al riguardo sostenuto che la referenza prodotta attestava l’esecuzione di un contratto, di importo superiore alla soglia prevista dalla disciplina di gara e, peraltro, reso per la realizzazione di un sistema di rilevazione informatizzata "caratterizzato da un’architettura distribuita, complessa, integrata e basata su tecnologie web".
Secondo il Tribunale la censura era infondata perché, premesso che una componente di fornitura è propria in ogni prestazione di servizio informatico, una simile possibilità era espressamente ammessa dalla disciplina di gara.
Infatti, in risposta al quesito n. 7, riferito al requisito di cui al punto III.2.3, c), (con il quale era stata chiesta la conferma dell’applicabilità di quanto previsto dalla classe di fornitura ISI di cui al manuale CNIPA sulle forniture ICT), la Stazione appaltante aveva dedotto che "l’attività di system Integration viene intesa secondo un’accezione più ampia rispetto a quella CNIPA sopra indicata. In particolare si intende un servizio complessivo end – to – end, realizzato tramite l’integrazione armonica di componenti applicative complesse, a supporto delle quali ci possono essere strati hardware e software di base". Anche in esito al quesito n. 11, relativo al medesimo requisito (e con il quale era stato chiesto "se nel calcolo del valore economico del progetto/servizio presentato in risposta al requisito…siano incluse le relative forniture sia hardware sia software"), la Stazione appaltante aveva chiarito che "Si, possono essere incluse forniture sia hardware che software, ma non in modo esclusivo, bensì in quanto strumentali all’erogazione del servizio".
3.1.1.- La Sezione concorda col il primo Giudice che era la stessa "lex specialis", e non poteva essere diversamente, che prevedeva la esistenza di una componente hardware nel requisito di cui trattasi. Inoltre, non solo la componente hardware era solo stata data in noleggio alla Presidenza del Consiglio dei Ministri appaltante, ma l’attività di rilievo delle informazioni, peraltro limitata ad una sola Regione, era stata svolta da un partner, sicché ben può ritenersi che detta componente avesse contribuito in maniera poco rilevante alla formazione del valore economico della fornitura de qua.
Aggiungasi che la nota di detta Presidenza del Consiglio evidenziava sia l’importo del contratto che la sua regolare esecuzione, sicché deve ritenersi che fosse idonea a provare la sussistenza del requisito di cui trattasi.
La censura in esame non può, quindi, essere accolta.
4.- Con il terzo motivo di appello principale è stata dedotta la erronea valutazione del secondo motivo contenuto nel ricorso incidentale di primo grado con il quale era stata evidenziata la mancata prova da parte del R.T.I. T. I. dell’effettivo possesso del requisito di capacità tecnica previsto nel punto III.2.3. lettera d.ii) del bando di gara, perché non sarebbe stato adeguatamente considerato che le referenze rilasciate dal Ministero della Giustizia presentavano gravi carenze e difformità rispetto ad informazioni ritenute essenziali dalla stazione appaltante.
4.1.- Osserva la Sezione riguardo a dette referenze che è stato dedotto che quella rilasciata dal Ministero della Giustizia a L. s.p.a., in relazione al servizio di documentazione degli atti dibattimentali penali, sarebbe stata redatta non utilizzando l’allegato 4 del bando di gara e non sarebbe relativa a servizi informatici, ma correlati, mentre l’altra rilasciata a C. I. s.pa. dal Comune di Roma, in relazione al servizio del servizio informativo espropri, sarebbe stata viziata dalla circostanza che era stata timbrata e firmata dal committente solo sulla prima delle due pagine dalle quali era composto l’allegato 4.
Quanto alla prima censura la Sezione non può che convenire con il T.A.R. che nessuna disposizione di gara prevedeva a pena di esclusione che solo l’allegato 4 fosse da utilizzare per dimostrare il possesso dei requisiti di cui trattasi, essendo prevista la produzione in alternativa la produzione di una attestazione del committente su carta intestata recante evidenziati elementi effettivamente presenti nella prodotta attestazione. Inoltre il contratto appare pienamente pertinente al requisito tecnico richiesto, ben potendo i servizi di "call center" e "help desk" essere assimilabili ai "servizi di assistenza e gestione dei servizi applicativi" richiesti dal bando.
Quanto alla seconda deve pure convenirsi con il Giudice di primo grado che detto allegato 4 riservava uno specifico spazio per la firma del committente, sicché, essendo ivi stati apposti la firma ed il timbro del Comune di Roma, committente, non poteva essere disposta la esclusione della concorrente in questione per essere stato redatto un documento secondo le indicazioni contenute nel modello predisposto dalla stazione appaltante.
Il motivo è quindi in condivisibile.
5.- Con il terzo motivo di appello principale è stata dedotta la erronea valutazione del terzo motivo contenuto nel ricorso incidentale di primo grado, con il quale era stata la mancata prova da parte del R.T.I. T. I. del possesso del requisito di capacità tecnica previsto nel punto III.2.3, lettera d.iii), del bando di gara perché la referenza rilasciata da K. s.p.a. non rientrava nella categoria dei servizi riguardanti infrastrutture per l’informazione territoriale previsti dal bando e perché quella rilasciata dal Comune di Roma portava la firma del committente, peraltro incompetente, solo sulla prima pagina.
5.1.- Osserva al riguardo la Sezione che sono sicuramente condivisibili, quanto alla referenza rilasciata da K. s.p.a., le affermazioni del T.A.R. che non è stata fornita dalla parte che ha eccepito la carenza de qua la piena ed incontrovertibile prova dell’insufficienza del fatturato in questione e che il servizio fornito (possibilità di accedere al sistema cartografico, condurre ricerche tra tutte le risorse informative contenute nel sistema ed estrarre e far confluire nel sistema nuovi dati) era pienamente conforme a quanto richiesto (garantire l’accesso, lo scambio e la gestione di dati e servizi geografici).
Quanto alla attestazione del Comune di Roma deve rilevarsi, come in precedenza evidenziato, che la referenza era stata fornita utilizzando il modello 4, che presentava un unico spazio per l’apposizione della firma del committente, come legittimamente effettuato nel caso concreto, nonché che il servizio in questione era gestito anche dal Dipartimento XIII il cui direttore era competente firmare la attestazione di cui trattasi.
Tanto esclude la possibilità di favorevole apprezzamento della esaminata censura.
6.- Con il quarto motivo di appello principale è stata dedotta la erronea valutazione del quarto motivo contenuto nel ricorso incidentale di primo grado, con il quale era stata lamentata la incompletezza delle dichiarazioni di avvalimento prodotte dalle imprese concorrenti facenti parte del R.T.I. T. I. ed il conseguente mancato possesso di tutti i requisiti di capacità tecnica previsti dal bando di gara. Ciò in quanto non sarebbe condivisibile la tesi che la circostanza che fossero state prodotte in sede di prequalifica le dichiarazioni di avvalimento prodotte da C. I. s.p.a. e S. R. s.p.a., contenenti le attestazioni circa il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006, escludeva, per il principio di non aggravamento, la necessità della loro duplicazione in successive fasi di gara.
6.1.- La Sezione condivide al riguardo la tesi del T.A.R. circa la applicabilità del principio di non aggravamento alla procedura de qua, e sufficienza delle dichiarazioni prodotte dalle società ausiliarie con il modulo allegato 3 al bando di gara, sottoscritto nei campi da 5 a 17.
Ed invero gli art. 18, comma 2, della l. n. 241/1990 e 43 del d.P.R. 445/2000 impongono alle amministrazioni procedenti di acquisire d’ufficio i documenti, necessari all’istruttoria, già in loro possesso, coerentemente con le esigenze di semplificazione amministrativa ed in ossequio al divieto di aggravamento del procedimento. I caratteri generali delle menzionate disposizioni, l’insussistenza, nelle stesse, di espresse deroghe o eccezioni al loro ambito d’applicazione oggettivo e l’assenza, nella normativa disciplinante le procedure di affidamento di appalti pubblici, di puntuali previsioni che impediscano espressamente l’acquisizione degli attestati in possesso delle amministrazioni aggiudicatici, precludono che possano essere escluse dal perimetro applicativo della normativa citata le procedure di aggiudicazione di contratti pubblici, nonché impongono di interpretarla ed applicarla, anche in ossequio al principio del "favor partecipationis" ed in conformità ai recepiti principi di semplificazione amministrativa, a tale tipologia di procedimenti (Consiglio Stato, sez. IV, 16 luglio 2007, n. 4011).
La disaminata censura non è quindi suscettibile di assenso.
7.- Con il quinto motivo di appello principale è stata dedotta la erronea valutazione del quinto motivo contenuto nel ricorso incidentale di primo grado, con il quale era stata dedotta la mancata comprova da parte del R.T.I. T. I. dell’effettivo possesso del requisito di capacità tecnica previsto nel punto III.2.2., lettera a), del bando di gara. Ciò in quanto la sentenza impugnata non avrebbe considerato che unico soggetto legittimato ad attestare aspetti relativi al fatturato di T. I. poteva essere la società di revisione incaricata.
7.1.- Non può, invero, il Collegio che concordare con il Giudice di prime cure che ha affermato che nessuna espressa comminatoria di esclusione era riferita alla violazione delle modalità di presentazione e dichiarazione del requisito, nonché che la dichiarazione della società di revisione, ancorché non nelle forme dell’art. 47, e la certificazione del presidente del Collegio sindacale (espressamente prevista dal disciplinare) vanno valutate come elementi idonei sul piano sostanziale a soddisfare l’interesse sotteso alla richiesta dello specifico fatturato, quale requisito di partecipazione.
La censura va quindi disattesa.
8.- Tutti i motivi posti a base del ricorso incidentale del R.T.I. A. di primo grado, volti a dimostrare la illegittimità dell’ammissione del R.T.I. T. alla procedura di gara de qua, sono quindi infondati.
Può quindi essere esaminato il secondo motivo dell’appello incidentale proposto dal R.T.I. T., che, in quanto legittimamente ammesso alla gara deve ritenersi legittimato ad impugnare l’aggiudicazione della stessa al R.T.I. A., va esaminato prioritariamente rispetto agli altri in quanto volto a dimostrare la irregolarità in radice della composizione della commissione di gara, la cui sussistenza andrebbe ad inficiare tutta la attività dalla stessa svolta e comporterebbe l’assorbimento di tutti gli ulteriori motivi volti a dimostrare la illegittimità del suo operato.
9.- Con il motivo di appello in esame è stata dedotta la erroneità e la ingiusta valutazione delle censure sollevate con il secondo motivo di ricorso, con il quale era stata dedotta la violazione dell’art. 84 del d. lgs. n. 163/2006, con particolare riferimento al comma 8; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, erroneità nei presupposti in fatto ed in diritto, sviamento di potere, violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 e difetto di motivazione.
Ciò in quanto la nomina quale membro della commissione di gara dell’ing. M. D., membro esterno alla stazione appaltante in quanto dirigente della ASL della Provincia di Milano 1, sarebbe stata illegittima e di per sé sufficiente a determinare l’annullamento della gara.
Infatti ai sensi del citato art. 84, comma 8, del d. lgs. n. 163/2006 solo in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità o negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari possono essere non selezionati tra i funzionari della stazione appaltante.
A nulla varrebbe che il Consiglio di Amministrazione ha dato atto della necessità di inserire nella commissione un membro esterno in ragione della complessità dell’appalto, perché questa costituirebbe solo una delle tante ipotesi che possono giustificare l’assenza in organico di adeguate professionalità, ma non escluderebbe che debba essere comunque concretamente essere effettuato un accertamento legato alla carenza di personale interno adeguato.
9.1.- La Sezione considera dette censure fondate, stante la carenza motivazionale che affligge la sentenza impugnata laddove ha ritenuto incondivisibile detto motivo innanzi tutto perché l’art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 consente il ricorso a professionalità esterne, considerato che l’Ing. Divino, in quanto dirigente della ASL Milano 1, è funzionario di "altra amministrazione aggiudicatrice".
Quanto alle ragioni sottese alla scelta ha osservato il T.A.R. che la nomina di detto ingegnere è stata stabilita in data 25.1.10 (verbale n. 1/2010) su richiesta del Responsabile della Direzione Centrale Organizzazione, Personale, Patrimonio e Sistema informativo della Regione L., previo esame del curriculum dell’interessato e dopo l’acquisizione del parere dell’Avvocatura Regionale circa la compatibilità della nomina con il "Regolamento gare", che prevede simili eventualità in presenza di procedure concorsuali di particolare complessità. Ha poi aggiunto il Tribunale che non appariva secondario, sul piano non soltanto della regolarità della procedura seguita, ma anche del principio di ragionevolezza che, avendo la gara a oggetto proprio servizi di supporto al Sistema informativo della Sanità lombarda, sia stato deciso l’inserimento di un componente di sicura capacità tecnica specifica, in quanto ingegnere e dirigente di un’importante Azienda sanitaria milanese.
Non ha invero considerato adeguatamente il Giudice di prime cure che, in base al citato art. 84, comma 8, del d. lgs. n. 163/2006, prevalente su qualsiasi norma regolamentare da esso derogante, la complessità dell’appalto costituisce solo una delle molteplici fattispecie che possono far ritenere che all’interno dell’organico della Amministrazione non è rinvenibile personale dotato al riguardo di professionalità adeguate, ma dell’inutile ricerca di essa deve essere comunque dato adeguato atto nel provvedimento di nomina del commissario esterno. Lo svolgimento di detta attività di riscontro e ricerca non risulta attestato nel verbale n. 1/2010 del Consiglio di Gestione della Società "L. I. SpA"con il quale è stata disposta la nomina del suddetto dirigente della ASL Milano 1 quale membro della commissione di gara di cui trattasi.
Invero è ivi dato atto, dopo aver sottolineato che i nominativi individuati erano stati frutto di attenta e ponderata verifica, che era pervenuta la richiesta da parte del Responsabile della Direzione Centrale O.P.P. e S.I. della Regione L. di inserire all’interno della Commissione giudicatrice un rappresentante della A.S.L., individuato nell’ing. M. D., dirigente ASL della Provincia di Milano 1, il cui curriculum è stato illustrato ed allegato agli atti.
Il verbale prosegue sottolineando che la legittimità dell’inserimento di detto funzionario regionale era stata avallata da verifiche legali svolte dall’Avvocatura regionale che aveva attestato la sussistenza della possibilità (prevista peraltro dal Regolamento gare della Società) che delle Commissioni di gara, in caso di particolare complessità dell’oggetto dell’appalto, potevano far parte anche dirigenti esterni, inclusi i Dirigenti delle ASL o AO.
Come è evidente nessun cenno contiene il provvedimento de quo alla sussistenza dell’ulteriore requisito che, secondo l’art. 84, comma 8, del d. lgs. n. 163/2006, è indispensabile per poter includere nella Commissione di gara un dirigente esterno: cioè l’accertata carenza in organico di adeguate professionalità o la sussistenza degli altri casi previsti dal regolamento dando idonea dimostrazione della sussistenza di esigenze oggettive e comprovate.
La Sezione deve anche valutare le argomentazioni in proposito svolte dalla L. I. s.p.a., circa la interpretabilità dell’art. 84, comma 8, del d. lgs. n. 163/2006, laddove pone a presupposto della selezione di un soggetto esterno l’accertata carenza in organico di adeguate professionalità in termini di carenza in senso non assoluto ma relativo, cioè parametrata alla complessità della specifica procedura di gara, con la conseguenza che dovrebbe ritenersi idonea motivazione della nomina di membri esterni il mero riferimento alla complessità della procedura di gara. Ciò considerato che la gara aveva per oggetto il sistema informativo della sanità lombarda, il che renderebbe ovvia la richiesta della Regione di integrare la commissione esaminatrice con un soggetto esperto del settore sanitario, essendo pacifico che una tale professionalità specifica non esisteva all’interno della stazione appaltante, che opera in campo informatico e non sanitario. L’obbligo della motivazione poteva, secondo la stazione appaltante, ritenersi soddisfatto perché le ragioni della scelta potevano essere agevolmente soddisfatte dalla lettura degli atti del procedimento; tenuto conto che le competenze della commissione giudicatrice e di quella istituita ad hoc per la verifica della congruità sono differenti.
Osserva in proposito il Collegio che, se è vero che la carenza in organico di soggetti dotati di adeguate professionalità deve essere intesa non in senso assoluto, ma relativo, e va parametrata alla reale complessità della procedura di gara in essere, deve tuttavia confermarsi che dell’effettuato riscontro negativo circa la esistenza di personale idoneo all’interno dell’organico della stazione appaltante, deve essere comunque dato atto nel provvedimento di nomina del commissario di gara esterno, a nulla valendo la eventuale opportunità della nomina, stante il chiaro e vincolante precetto normativo al riguardo.
La difesa del R.T.I. A. ha a sua volta dedotto in proposito che dalla lettura del provvedimento impugnato si evincerebbe che la nomina de qua è stata effettuata dopo attenta istruttoria, con la quale sarebbero stati valutati sia l’ammissibilità sul piano giuridico della nomina quanto l’insufficienza delle competenze tra le figure professionali disponibili in organico, in relazione alla natura complessa dell’appalto. Del resto l’art. 84, comma 8, del d. lgs. n. 163/2006 attribuirebbe alla stazione appaltante un’ampia discrezionalità nel valutare la presenza in organico di figure professionali adeguate e non imporrebbe un obbligo di particolare motivazione in ordine alle ragioni della scelta. A nulla varrebbe, poi, che per la valutazione della anomalia della offerta la stazione appaltante ha nominato una commissione composta da membri interni, essendo essa commissione incaricata di effettuare una valutazione più ampia e complessa rispetto a quella di valutazione dell’anomalia.
La Sezione non può condividere la tesi che dalla lettura del provvedimento impugnato possa evincersi che la nomina del commissario esterno è stata effettuata dopo la valutazione della insufficienza delle competenze delle figure professionali disponibili nell’organico della stazione appaltante in relazione alla complessità dell’appalto di cui trattasi; invero dalla lettura di detto provvedimento risulta solo che era stato accertato che, in caso di particolare complessità dell’oggetto dell’appalto, della commissione potevano far parte anche dirigenti esterni, inclusi i Dirigenti delle ASL o AO. Anche se non fosse stata necessaria una dettagliata motivazione al riguardo, nel provvedimento di nomina del commissario esterno doveva almeno essere fatto cenno all’esito negativo della istruttoria relativamente alla inesistenza nell’organico della stazione appaltante della presenza di una ulteriore unità dotata delle adeguate competenze con riferimento alla complessa natura della gara in questione, il che non risulta dal provvedimento di nomina in questione, che da tanto deve ritenersi irrimediabilmente viziato.
Aggiungasi che, poiché la procedura ristretta de qua era volta all’affidamento, mediante utilizzo dell’accordo quadro di cui all’art. 59 del d.lgs. n. 163/2006, di servizi di manutenzione, assistenza e supporto all’analisi dei processi di diffusione sul territorio per la realizzazione dei modelli "ehealt" ed "e – governement" della Regione L., non potrebbe mai ritenersi, che essa fosse riconducibile alla concessione di servizi di cui all’art. 30 di detto d.lgs., tenuto conto dell’oggetto della controprestazione a favore dell’aggiudicatario e della circostanza che si è in presenza di un appalto quando l’onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull’amministrazione e non sulla utenza.
Anche in caso contrario sarebbe comunque stato necessario l’accertamento, in concreto, del rispetto dell’art. 84, comma 8 del d. lgs. n. 163/2006, espressione del principio di buon andamento ed economicità, nonché di trasparenza, dell’azione amministrativa, per cui i commissari dotati delle necessarie competenze devono essere prioritariamente cercati all’interno del personale in forza alla stazione appaltante. Il non aver dato atto della avvenuta inutile ricerca all’interno delle professionalità in organico alla L. I. s.p.a. avrebbe comunque reso la nomina del componente esterno illegittima per violazione di detti principi.
9.2.- Il motivo in esame deve essere quindi accolto con annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado che hanno fatto seguito alla nomina della commissione di gara nella illegittima composizione cui prima si è fatto cenno.
10.- In conclusione, in accoglimento del secondo motivo di appello incidentale del R.T.I. T., l’appello deve essere respinto e deve essere confermata la prima decisione, con la quale era stato accolto il ricorso contro l’aggiudicazione della gara de qua al R.T.I. A., con diversa motivazione in base a quanto precedenza considerato circa la irregolarità della composizione della commissione di gara.
La domanda di aggiudicazione della gara in favore del R.T.I. T. e di condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni in suo favore non può essere accolta, stante lo stato di incertezza sull’esito della rinnovata procedura a seguito dell’annullamento degli atti compiuti dalla Commissione di gara illegittimamente costituita.
La situazione, dopo il disposto annullamento, è invero ancora incerta ed incompiuta, l’assetto definitivo di interessi ancora di là da venire, ed in un simile quadro non sono ancora definiti i presupposti del risarcimento, sia con riguardo all’an (l’essersi effettivamente verificato un danno, e che tipo di danno, di quale natura) sia al quantum (cosa che potrà accertarsi solo dopo l’esito del procedimento e la realizzazione del bene della vita, ove questa avvenga).
11.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) respinge e conferma la sentenza di primo grado con diversa motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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