Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il 14 marzo 2008 il Comune di Cava dè Tirreni bandiva una gara per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa mediante fornitura di buoni pasto in favore dei propri dipendenti, da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in particolare con l’attribuzione di 25 punti su 100 relativamente alla rete degli esercizi convenzionati.
A tale fine nell’offerta tecnica doveva essere contenuta la dichiarazione sul numero degli esercizi convenzionati oppure l’impegno ad attivare le convenzioni entro 15 giorni dall’aggiudicazione provvisoria; l’aggiudicazione definitiva era subordinata alla prova delle attivazioni summenzionate, la prova poteva essere autocertificata e l’amministrazione si riservava di chiederne copia oppure di esibire gli estremi di una fattura emessa da esercizio convenzionato nell’ultimo semestre.
La E.P. s.p.a. risultava aggiudicataria provvisoria, avendo indicato il maggior numero di esercizi, pari a 988, fornendo poi al titolo di prova un elenco di 1116 esercizi, senza però dichiarare espressamente che le convenzioni fossero effettivamente attive, ma allegando una mera proposta di nuove condizioni contrattuali. A fronte di richieste istruttorie degli uffici comunali circa la prova effettiva dell’esistenza delle convenzioni, nulla veniva prodotto e successive indagini della polizia locale svolte relativamente ad esercizi presenti sul territorio comunale dimostravano la mancata attivazione di 38 convenzioni.
Il Comune revocava allora l’aggiudicazione provvisoria – motivando con l’inesistenza della maggior parte delle convenzioni indicate nel territorio comunale di Cava dè Tirreni, tra l’altro principale bacino di utenza, e con l’impossibilità di riporre la necessaria fiducia su cui fondare il rapporto contrattuale con E.P. – e attribuiva il servizio alla A. S. s.r.l., seconda in graduatoria.
Il TAR Campania, sezione staccata di Salerno, con sentenza 11 maggio 2010 n. 5930 accoglieva il ricorso proposto da E.P. s.p.a., ritenendo la non essenzialità del fatto della necessaria ubicazione degli esercizi convenzionati nel territorio comunale rispetto alla legge di gara, la quale ammetteva le convenzioni in territorio provinciale e che conseguentemente non si poteva sollevare l’elemento fiduciario, non essendosi prova della mancanza di veridicità di riferimento al complesso del requisito richiesto.
Il Comune di Cava dè Tirreni sollevava le seguenti censure:
1.Difetto assoluto di motivazione su un punto decisivo la controversia. Error in iudicando. In ogni caso l’amministrazione comunale non ha inteso restringere la territorialità del requisito, riducendo la rilevanza delle convenzioni al solo territorio di Cava dè Tirreni, ma ha ritenuto che la non veridicità anche limitata dell’autocertificazione prodotta travolgesse l’intera offerta, in quanto intangibile ed immodificabile, portando così all’esclusione del concorrente.
2.Violazione e falsa applicazione dell’art. 71 d.P.R. 28.12.00 n. 445. Omessa motivazione su un punto decisivo della controversia. Error in iudicando. Il controllo a campione esperito nel territorio comunale dalla polizia locale non aveva lo scopo di verificare l’effettività le convenzioni nello stesso territorio, ma aveva la funzione di verificare la veridicità dell’offerta tecnica e non poteva che essere territorialmente limitato, vista la sfera di competenza della stessa polizia locale. Comunque, data l’interpretazione della legge di gara così come ora rappresentata, non vi era la necessità di un controllo all’interno di tutta la provincia di Salerno.
L’appellante concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese.
In data 23 settembre 2010 la E. I. s.r.l., già A. S. I. s.r.l., proponeva appello incidentale autonomo avverso la sentenza n. 5930/10 del TAR di Salerno, ribadendo in buona sostanza le censure già sollevate dal Comune di Cava dè Tirreni ed insistendo in particolar modo sull’erroneità della sentenza di primo grado sul punto inerente la falsa interpretazione della decadenza di E.P. dall’aggiudicazione: la P.A. non ha inteso fare applicazione di un inesistente requisito territoriale degli esercizi convenzionati, ma ha fatto leva sulla non corrispondenza di quanto offerto da E.P. s.p.a. in sede di domanda di partecipazione e l’effettiva sussistenza delle convenzioni vantate nella domanda medesima.
E.P. s.p.a. si è costituita in giudizio, sostenendo l’infondatezza delle tesi avversarie e chiedendo il rigetto degli appelli.
Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.
Motivi della decisione
Con i due motivi di appello il Comune di Cava dè Tirreni sostiene in sintesi di aver revocato l’aggiudicazione provvisoria al tempo disposta a favore di E.P.s.p.a. non tanto perché avesse inteso restringere al solo territorio comunale rispetto quello provinciale il requisito del massimo numero di convenzioni con esercizi di ristorazione, ma di essersi limitata ad un controllo a campione per verificare la veridicità di un’offerta così ampia come quella di E.P.s.p.a. e che tale controllo non poteva che essere limitato alla stessa Cava dè Tirreni, vista la sfera di competenza degli uffici deputati, ossia la polizia municipale.
L’appello è infondato.
Il capitolato speciale di appalto aveva previsto all’art. 5 punto c) il fattore ponderale di 25 punti massimi da attribuirsi all’offerta che recasse l’impegno espresso all’attivazione, entro 15 giorni al momento dell’aggiudicazione provvisoria, del maggior numero di convenzioni con esercizi nel Comune di Cava dè Tirreni e nella Provincia di Salerno. La stipula del contratto veniva subordinata alla prova che l’aggiudicatario provvisorio avesse effettivamente attivato nel termine di cui sopra le convenzioni vantate, decadendo altrimenti dall’aggiudicazione.
La E.P. ha indicato nella propria offerta il più alto numero di convenzioni (998) ottenendo così il punteggio previsto e l’aggiudicazione provvisoria. Ha poi fornito al Comune un elenco di 1116 esercizi convenzionati.
I controlli svolti dalla polizia municipale hanno accertato che 38 delle 1116 convenzioni non erano in essere per varie cause.
Di seguito, il 30 settembre 2008, il dirigente del settore competente adottava la determinazione n. 2249, con la quale si dava atto dei controlli esperiti sul 59 esercizi commerciali indicati come convenzionati in Cava dè Tirreni, rilevando che le risultanze degli accertamenti non consentivano "di riporre nei confronti dell’aggiudicataria provvisoria la necessaria fiducia su cui si doveva fondare l’instaurando rapporto contrattuale" e considerando l’impossibilità di perseguire l’interesse pubblico specifico sotteso alla procedura di gara, in quanto non veniva garantita la piena spendibilità dei buoni nel territorio comunale e che l’elemento territoriale espressamente individuato nel capitolato speciale assumeva rilievo decisivo nella procedura, in considerazione che la quasi totalità dei dipendenti comunali destinatari della fornitura era residente in Cava.
Su questa base l’aggiudicazione provvisoria non poteva essere approvata e si doveva disporre lo scorrimento della graduatoria.
Ora, se il diniego di approvazione dell’aggiudicazione rientra nei poteri della stazione appaltante a fronte di offerte che non si rivelino conformi alle apparenze e se l’elemento fiduciario è un dato fondante nella formazione dei contratti per cui, soprattutto nei casi di pubblici lavori, servizi e forniture, le amministrazioni possono e devono agire con gli aggiudicatari provvisori tenendo sempre conto della salvaguardia degli interessi pubblici coinvolti, si deve anche affermare che di tali poteri si deve fare sempre corretto uso alla luce della legge di gara, legge che determina anche la configurazione degli interessi coinvolti.
E la legge di gara ha indicato tra i criteri di aggiudicazione il maggior numero di esercizi convenzionati nell’ambito tanto del Comune di Cava dè Tirreni, quanto della Provincia di Salerno, senza assolutamente alcuna differenziazione qualitativa tra ambito comunale e ambito provinciale: la legge della gara stabiliva dunque una totale identità di peso tra gli esercizi situati nel primo e gli esercizi ricadenti nel secondo..
Invece nel diniego di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, il dirigente del settore competente senza procedere alla rimozione della clausola di "identità territoriale" e senza nemmeno porre in discussione la "settorialità locale" rispetto al capitolato, ha deliberato l’impossibilità di perseguire l’interesse pubblico specifico sotteso alla procedura di gara: interesse pubblico individuato nella circostanza che la quasi totalità dei dipendenti comunali risiedeva in Cava dè Tirreni e quindi credibilmente utenti solo degli esercizi siti nell’ambito comunale.
Dunque il dirigente ha introdotto nella procedura un interesse esclusivamente di mero fatto che la legge di gara non aveva tenuto in alcuna considerazione, con ignorando l’obbligo scaturente dal bando che che tutti gli esercizi ricadenti in Provincia di Salerno dovessero essere considerati equivalenti.
Quindi da un lato la P.A. ha denegato l’approvazione dei risultati di gara facendo leva su un interesse concreto che, se può essere ritenuto logico nei fatti, bando e capitolato non lo hanno "normativizzato", né sono stati su questo formalmente integrati.
Dall’altro non si può affermare che vi sia una mancanza di rispondenza tra l’offerta tecnica di E.P. e allegazione della concretezza di questa offerta: infatti l’offerta presentata dall’aggiudicataria provvisoria indicava in 988 il numero degli esercizi convenzionati, ma ha poi fornito un elenco di 1116 convenzioni. Per sole 38 di queste il Comune ne ha rilevato l’inidoneità e dunque non appare matematicamente superata quella prova di resistenza che avrebbe potuto inficiare l’effettività dell’offerta e l’attendibilità dell’impresa offerente.
Altrettanto corretto è il rilievo contenuto nella sentenza impugnata inerente il valore della supposta "verifica a campione" operata dalla polizia municipale e ciò sempre il riferimento alla totale identità stabilita dal capitolato di gara fra tutti gli esercizi situati nella Provincia di Salerno: la "verifica a campione" valida per il solo territorio comunale di Cava dè Tirreni non può essere indicativa in riferimento all’intero ambito provinciale ed il controllo effettuato e dedotto come presupposto della mancata approvazione ricade inevitabilmente nel vizio di difetto di istruttoria, così come rappresentato da E.P. nel ricorso di primo grado.
Per le suesposte considerazioni l’appello deve essere respinto e le sue sorti si estendono all’appello incidentale autonomo proposto da E. I. s.r.l., contenente censure del tutto analoghe.
Le spese di giudizio possono essere compensate, viste comunque le inesattezze dell’offerta di E.P. s.p.a.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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